19. Arancel, Rebaja 5%, Copias electrónicas, Gestión Cédula

RESUMEN:

·        La rebaja adicional del 5% establecida por Real Decreto-ley 8/2010 de 20 de mayo se debe realizar sobre la cantidad resultante de honorarios después de aplicar las rebajas anteriores y no con carácter acumulativo.

·        La copia electrónica que se expida debe ser minutada como una copia autorizada en soporte papel pues tiene el mismo valor y efectos jurídicos.

·        Los honorarios por la realización de gestiones no se rigen por el Arancel notarial sino por lo libremente acordado por las partes, correspondiendo su revisión a los Tribunales de Justicia ordinarios.

1. Rebaja adicional del 5%

            La resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) de fecha  14 de abril de 2011,  resuelve que la aplicación arancelaria de la rebaja adicional del 5% establecida en la Disposición adicional octava del Real Decreto-ley 8/2010 de 20 de mayo se debe realizar sobre la cantidad resultante de honorarios después de aplicar las rebajas anteriores y no con carácter acumulativo.

            Así por ejemplo, si se tratara de una compraventa de vivienda que ya tuviera una rebaja previa del 25%, primero se debe aplicar la rebaja del 25% sobre los derechos de matriz del nº 2 correspondientes y sobre la cantidad resultante aplicar de nuevo la rebaja del 5%.

            Suponiendo que los derechos de matriz fueran 100,00 €  la rebaja inicial del 25% da un resultado de 75,00 €  y sobre éste la rebaja del 5% da un resultado de 71,25 € . No es correcto acumular ambas rebajas y aplicar una rebaja total del 30%. Por tanto, la rebaja final será del 28,75% y no del 30%.

2. Copias autorizadas electrónicas

            La copia electrónica que se expida puede ser minutada puesto que es una copia autorizada con el mismo valor y efectos jurídicos que la copia autorizada en soporte de papel. Se debe minutar por el nº 4 del Arancel en función de los folios (virtuales) de extensión de la copia. No se deberá minutar como suplidos el timbre del papel puesto que no lleva.

            La presentación telemática de las escrituras en el Registro de la Propiedad no puede ser rechazada por una sola de las partes contractuales y para el Notario resulta una obligación reglamentaria. El cobro arancelario de la copia no es un sobrecoste para el particular. Tal sobrecoste sería si se pretendiera cobrar una cantidad añadida por el empleo de determinados recursos tecnológicos.

3. Honorarios por gestiones

            La obtención de certificaciones catastrales es una actuación de gestión relacionada con la escritura que el notario puede desarrollar pero que no pertenece a su faceta de funcionario público, sino a la de profesional del derecho. Los honorarios por dicha actuación no se rigen por el Arancel notarial sino por lo libremente acordado por las partes, correspondiendo su revisión a los Tribunales de Justicia ordinarios.

            En el supuesto de hecho se había cobrado la cantidad de 30,00 € por la obtención de la certificación catastral de una finca.

           

18. Normas de publicidad: Colegios Notariales

RESUMEN

·        Los notarios como funcionarios públicos no pueden realizar actividad al­guna de oferta pública de sus servicios profesionales correspondiendo al Con­sejo General del Notariado y a las Juntas Directivas la información o difusión institucional de los servicios notariales.

·      Los Colegios Profesionales se insertan dentro de la Administración Corporativa, tienen por ello encomendadas funciones al servicio del interés público, y en tal función actúan potestades exorbitantes propias de la Administración Pública.

·        Es competencia del Consejo General del Notariado, de los Colegios Notariales y de las Juntas Directivas de éstos el establecer unos criterios que permitan regular la actividad notarial de sus colegiados, y entre aquéllos criterios los relativos a la publicidad.

·        Respecto de la función notarial, de carácter privativo del Estado y ejercida por delegación de éste, deben establecerse criterios estrictos, debidamente motivados, sin que en ningún caso pueda suponer la eliminación total de prácticas publicitarias.

·        Deben prohibirse las prácticas publicitarias que puedan suponer menoscabo, perjuicio o desdoro para la función notarial, que como se ha dicho es privativa del Estado, o para el resto de colegiados, así como las demás contenidas en la Ley General de la Publicidad, Ley 34/1988, de 11 de noviembre.

Comentario a la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 18 de marzo de 2011.

1. La Junta Directiva aprueba el día 26 de julio de 2010 las normas de publicidad de los despachos notariales.

 En dichas normas se dice que está prohibida cualquier forma de publicidad que no sea acorde con la digni­dad y decoro que ha de presidir el ejercicio de la función notarial, como fun­ción pública, que perjudique al resto de los notarios o cuyo contenido exceda de una información ordenada al público sobre la ubicación del despacho no­tarial.

Los notarios como funcionarios públicos no pueden realizar actividad al­guna de oferta pública de sus servicios profesionales correspondiendo al Con­sejo General del Notariado y a las Juntas Directivas la información o difusión institucional de los servicios notariales.

2. Como argumento esencial el recurrente basa su recurso en la falta de competencia de la Junta para dictar normas en materia de publicidad.

Esta alegación no puede ser admitida. Conforme al artículo 1 de la Ley de Colegios Profesionales, los Colegios Profesionales son corporaciones de Derecho Público, con personalidad jurídica propia y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines. Del contenido del precepto, se deduce claramente que los Colegios Profesionales se insertan dentro de la Administración Corporativa, tienen por ello encomendadas funciones al servicio del interés público, y en tal función actúan potestades exorbitantes propias de la Administración Pública.

Con ello se deduce, que los Colegios Oficiales actúan como Administración Pública, y como entes privados; en el primer caso se le reconocen las potestades propias de tal Administración, en el segundo actúa como mero particular y en condiciones de igualdad con los restantes sujetos de Derecho.

Los Colegios Notariales, presentan caracteres propios derivados del inescindible doble carácter de funcionario público y profesional del derecho que se predica de los notarios y así lo ha reconocido la Jurisprudencia del Tribunal Supremo. Baste con transcribir lo dicho en su Sentencia de 22 de enero de 2001: “El Notario no es un simple profesional del derecho. Es también una persona que ejerce funciones públicas, lo cual no quiere decir, ni dice, que el Notario ejerza dos profesiones".

Se trata de dos vertientes, privada y pública, que configuran una misma función, la notarial, dotándola de una especial colaboración que la hace distinta de la una y de la otra.

Esta naturaleza especial de los Colegios Notariales respecto de los demás Colegios Profesionales ha sido expresamente reconocida por el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 11 de mayo de 1989.

3. Se impone con carácter prioritario analizar si los acuerdos dictados por la Junta Directiva lo han sido en el marco de la actividad pública administrativa por cuanto afectan sustantivamente a la fe pública notarial o, por el contrario, son decisiones adoptadas como mero agente u operador económico.

La organización Colegial Notarial presenta especificidades fruto del carácter funcionarial de sus colegiados y los Colegios Notariales se encuentran sujetos al principio de jerarquía administrativa respecto de la Administración General del Estado, en concreto del Ministerio de Justicia y de esta Dirección General.

Es evidente que este conjunto de atribuciones-obligaciones de los Colegios Notariales sólo puede ser justificado en su conjunto porque se ejercen potestades exorbitantes propias de la Administración Pública.

Del anterior marco normativo se deben extraer tres conclusiones:

Primero. Es competencia del Consejo General del Notariado, de los Colegios Notariales y de las Juntas Directivas de éstos el establecer unos criterios que permitan regular la actividad notarial de sus colegiados, y entre aquéllos criterios los relativos a la publicidad.

Segundo. Respecto de la función notarial, de carácter privativo del Estado y ejercida por delegación de éste, deben establecerse criterios estrictos, debidamente motivados, sin que en ningún caso pueda suponer la eliminación total de prácticas publicitarias.

Tercero. Deben prohibirse las prácticas publicitarias que puedan suponer menoscabo, perjuicio o desdoro para la función notarial, que como se ha dicho es privativa del Estado, o para el resto de colegiados, así como las demás contenidas en la Ley General de la Publicidad, Ley 34/1988, de 11 de noviembre.

17. Arancel: cancelaciones hipotecarias

RESUMEN:

• La carta de pago y la cancelación de la hipoteca constituyen un único negocio complejo con una conexión causal única que justifica solamente un concepto arancelario.
• Cuando en una sola escritura se otorga carta de pago y cancelación hipotecaria de varios préstamos hipotecarios distintos, es procedente la liquidación de tantos conceptos arancelarios sin cuantía como préstamos hipotecarios distintos se cancelen.

1. Un solo concepto

 La resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) de fecha  15 de marzo de 2011,  resuelve que en el supuesto de minutación de una escritura de carta de pago y cancelación de hipoteca no cabe incluir dos conceptos diferentes de minutación: a) uno, como carta de pago del préstamo; y b) dos, el de cancelación de la hipoteca. Tampoco es admisible aunque se minuten los dos conceptos como documentos sin cuantía.

La DRGR estima que el préstamo hipotecario es un negocio complejo que tiene consecuencias arancelarias ya estudiadas en la resolución de 17 de febrero de 1995, concluyendo que la carta de pago y la cancelación de la hipoteca constituyen un único negocio complejo con una conexión causal única que justifica solamente un concepto arancelario.

2.  Varios conceptos

La resolución de la DGRN  de 17 de marzo de 2011, resuelve un supuesto de minutación de una escritura de cancelación de varios préstamos hipotecarios estableciendo que cuando en una sola escritura se otorga carta de pago y cancelación hipotecaria de varios préstamos hipotecarios distintos, es procedente la liquidación de tantos conceptos arancelarios sin cuantía como préstamos hipotecarios distintos se cancelen.

Se ampara en los criterios sentados en la resolución de 12 de enero de 1995.

15. Vivienda habitual de la pareja de hecho

1. La cuestión

Se plantea si en una escritura de enajenación de una vivienda el vendedor soltero, viudo o divorciado debe manifestar que la vivienda transmitida o gravada no constituye el domicilio común o de pareja estable a los efectos de los arts. 11 y 28 de la Ley 10/1998, de 15 de julio de Uniones Estables de Pareja del Parlamento Catalán.

El art. 11 citado dispone:
Artículo 11. Disposición de la vivienda común.
1. El conviviente titular de la vivienda común o de los muebles de uso ordinario no puede llevar a cabo ningún acto de enajenación, de gravamen o, en general, de disposición de su derecho que comprometa su uso sin el consentimiento del otro o, en su defecto, de la autorización judicial.
2. El acto efectuado sin consentimiento o sin la autorización prescrita por el apartado 1 es anulable a instancia del otro conviviente en el plazo de cuatro años desde que tenga conocimiento del mismo o desde su inscripción en el Registro de la Propiedad.
3. No procederá la anulación permitida por el apartado 2 cuando el adquirente actúe de buena fe y a título oneroso si, además, el titular ha manifestado que el inmueble no tenía la condición de vivienda común, aunque sea manifestación inexacta. Sin embargo, el que ha dispuesto del mismo responde de los perjuicios que cause, de acuerdo con la legislación aplicable.

Y el art. 28, para las uniones homosexuales, dispone:
Artículo 28. Disposición de la vivienda común.
1. El conviviente titular de la vivienda común o de los muebles de uso ordinario no puede llevar a cabo ningún acto de enajenación, de gravamen o, en general, de disposición de su derecho que comprometa su uso sin el consentimiento del otro o, en su defecto, de la autorización judicial.
2. El acto efectuado sin consentimiento o sin la autorización prescrita por el apartado 1 es anulable a instancia del otro conviviente, en el plazo de cuatro años, desde que tenga conocimiento del mismo o desde su inscripción en el Registro de la Propiedad.
3. No procederá la anulación permitida por el apartado 2 cuando el adquirente actúa de buena fe y a título oneroso si, además, el titular ha manifestado que el inmueble no tenía la condición de vivienda común, aunque sea manifestación inexacta. Sin embargo, quien haya dispuesto de la misma responde de los perjuicios que cause, de acuerdo con la legislación aplicable.


2. Jurisprudencia

Sobre la cuestión se ha pronunciado la DGRN en Res. 18 de junio de 2004 en la que se revocó la calificación registral señalando que el registrador no puede exigir una manifestación específica del disponente sobre el carácter común de la vivienda o de pareja estable.

Sin embargo, esta resolución fue revocada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona de fecha 19 de abril de 2006 en la que alegando razones de seguridad de tráfico jurídico es exigible la manifestación del disponente siempre.

Interpuesto recurso de apelación, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 28 de mayo de 2007 no entra en el fondo de la cuestión al entender que ya se había inscrito y había desaparecido la controversia.

Sin embargo, la decisión ha sido establecida por la resolución de la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas de fecha 22 de mayo de 2006 (BOE 26.07.2006) en la que manifiesta:
a) Que el registrador está vinculado por el principio de legalidad y, por tanto, no puede exigir una manifestación que la ley exige para las uniones estables si no tiene constancia de que vive en pareja el disponente.
b) No basta con la mera hipótesis de que el vendedor puede constituir pareja estable por ser soltero, viudo o divorciado.
c) En todo caso, la manifestación, —sin ser necesaria para la inscripción registral— sí tendrá un alcance sustantivo como es el de impedir la eventual anulación del acto (arts. 11-3 y 28-3, vistos).

3. Conclusión

Como conclusión final y referida para las escrituras de enajenación o gravamen de viviendas sitas en Cataluña no es necesario ni obligatorio que el disponente que sea soltero, viudo o divorciado manifieste que no forma pareja estable o que la vivienda transmitida no es el domicilio común de su unión estable.

Sin embargo, a salvo de la falta de elegancia, tal manifestación evitaría la futura y posible anulación del acto de enajenación.

Se propone esta fórmula:
Manifiesta la parte disponente que la vivienda transmitida *gravada no constituye su vivienda habitual común.

14. Sustitución de poder mercantil

Reseña del artículo Sustitución de poder mercantil: interpretación del alcance de las facultades sustituidas. Comentario de la Resolución DGRN 7 de mayo de 2008. Jorge Sáez-Santurtún Prieto, Cuadernos de Comercio, nº 50, diciembre 2008, p.181.

1. Un poder no puede ser objeto de interpretación extensiva. Pero esto no quiere decir que sea objeto de interpretación restrictiva, sino estricta, es decir, atendiendo a lo que propiamente es su contenido RDGRN 14 marzo 1996.
2. Para que el mandato se repute comisión mercantil conforme al art. 244 C. Com. Es necesario que tenga por objeto un acto u operación de comercio y que el comitente o comisionista sea comerciante, por lo que no todos los encargos realizados por una sociedad mercantil se pueden reputar comisión mercantil, RDGRN 11 junio 2004.
3. En la sustitución del poder existe una novación subjetiva de manera que el apoderado inicial (sustituyente) se desvincula de la relación representativa siendo sustituido por un nuevo apoderado (sustituto) de cuya gestión aquél no responde.
4. En el subapoderamiento estamos en presencia de una delegación revocable en la que el apoderado (subpoderdante) nombra otro representante del principal, pero manteniendo intacta su posición y conservando íntegro su poder.
5. En la práctica, la distinción entre sustitución propia y subapoderamiento se complica porque es frecuente utilizar el término «sustitución» en un sentido amplio e impreciso, propio de un verdadero suapoderamiento.
6. Un apoderado puede subapoderar todas sus facultades, pero existe dos que no puede delegar: 1) la propia facultad de sustitución y 2) la facultad de autocontratación.
7. La distinción entre poder general y poder en términos generales no es tan importante porque lo que importa es que el apoderado tenga facultades suficientes para apoderar o sustituir a otro. Poder en términos generales es aquel que no expresa las facultades que concede al apoderado y por tanto se entiende que es un poder para administrar (art. 1731-1 CC). Mientras que el poder general es el que concede facultades en un sentido amplio y abundante, pero al fin concreta facultades, mientras que el anterior no concreta ninguna.
Cabe —por tanto— que el poder general sea concedido en términos generales (sin facultades) y autorizará sólo para administrar, o cabe que el poder general sea concedido con facultades amplias y suficientes para administrar y disponer o enajenar de sus bienes, etc y en este caso autorizará para las facultades concedidas y en la extensión de las mismas.

13. Copias de testamentos revocados

(Comentario Resolución Sistema Notarial 19.02.2008)

1. Supuesto de hecho

Se plantea la posibilidad de obtener copias de quince testamentos, todos ellos revocados por otros posteriores, otorgados por un testador viudo y sin descendientes, que en su último testamento designa heredera a una hermana. Fallece con posterioridad la heredera instituida y solicita las copias una nieta de la heredera que por premoriencia de su padre deviene sucesora efectiva de su abuela, la repetida heredera.
El notario archivero de Distrito niega las copias solicitadas alegando que la solicitante no tiene derecho a copia por no encontrarse en ninguno de los supuestos del artículo 226 del RN que dice:
Art. 226. En vida del otorgante, sólo éste o su apoderado especial podrán obtener copia del testamento.
Fallecido el testador, tendrán derecho a copia:
a) Los herederos instituidos, los legatarios, albaceas, contadores partidores, administradores y demás personas a quienes en el testamento se reconozca algún derecho o facultad.
b) Las personas que, de no existir el testamento o ser nulo, serían llamados en todo o en parte en la herencia del causante en virtud de un testamento anterior o de las reglas de la sucesión intestada, incluidos, en su caso, el Estado o la Comunidad Autónoma con derecho a suceder.
c) Los legitimarios.
Las copias de testamentos revocados sólo podrán ser expedidas a los efectos limitados de acreditar su contenido, dejando constancia expresa de su falta de vigor.

2. Comentario

La solicitante funda su petición en la necesidad de obtener los datos necesarios de los testamentos anteriores para formalizar un inventario de los bienes del causante.
La DGRN se muestra muy estricta en la atribución del derecho a copia del testamento. De la misma manera que no niega copia a quien tiene derecho o interés legítimo, no la concede cuando los motivos de la solicitante no son dignos de protección y entiende que en el supuesto planteado no existe interés legítimo en la solicitante que pide copia de los quince testamentos anteriores revocados siendo la solicitante tan solo legitimaria de la heredera nombrada con derecho a copia en el último testamento.
La principal consecuencia de esta resolución es la constancia de que no se tiene derecho a solicitar copia de un testamento revocado si es por indagar la anterior voluntad del testador o por motivos ajenos a la última voluntad del causante. Salvo que el solicitante se encuentre en alguno de los supuestos del art. 226 RN y no existan causas legales para denegar la copia.
Es de suponer que la DGRN tampoco ha sido ajena a la carga añadida de obtener quince copias de otras tantas matrices archivadas en el Archivo de Distrito y que la información buscada se podría obtener acudiendo a los registros de la propiedad y fiscales existentes, que además son públicos.

12. Publicidad notarial

Fecha: 22 de febrero de 2011

Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, Sección notarial, de fecha 29 de septiembre de 2010 (ver adjunto) relativa al acuerdo de la Junta Directiva sobre el cumplimiento de las normas reglamentarias de publicidad de las notarías.

RESUELVE:

1. Normativa comunitaria sobre la competencia, Informe de la Comisión de Comunidades Europeas de 9 de febrero de 2004, denominado «informe Monti». En la Comunidad Europea se admite que la profesión notarial tiene carácter funcionarial.

2. La profesión notarial participa de algunos de los rasgos de las profesiones liberales, pero no se identifica con las mismas porque el notario tiene el doble carácter de funcionario y profesional, lo que matiza la aplicación de las reglas de la libre competencia.

3. Por tanto, no todo acuerdo que regule la publicidad de la profesión notarial se debe considerar anticompetitivo.

4. El carácter de funcionario y profesional ha sido reconocido por el Tribunal Supremo, por ejemplo, en la STS 22 de enero de 2001 donde dice

“El Notario no es un simple profesional del derecho. Es también una persona que ejerce funciones públicas, lo cual no quiere decir, ni dice, que el Notario ejerza dos profesiones. Es una y la misma, montada en doble vertiente, de manera que realiza un oficio público –la llamada función certificante y autorizante y un oficio privado –la propia de un profesional del derecho llamado a prestar tareas de pericia legal, de consejo o de adecuación-. Dos vertientes, privada y pública, que configuran una misma función, la notarial, dotándola de una especial colaboración que la hace distinta de la una y de la otra. Dicha naturaleza compleja, por su doble vertiente, condiciona el ejercicio de la función notarial desde la perspectiva de su relación con el principio o regla constitucional de la libre concurrencia profesional".

5. Los Colegios Notariales son competentes para ordenar la actividad profesional de los notarios en materia de publicidad que debido a la naturaleza compleja de la función notarial es determinante de la propia naturaleza de los Colegios Notariales atribuyéndoles unas características que les hacen diferenciarse respecto de los demás Colegios Oficiales.

6. Los acuerdos relativos a la publicidad dictados por los Colegios Notariales se enmarcan dentro del ejercicio de la potestad administrativa y no se conciben como acuerdos de un simple «operador o agente económico».

7. Para que un acuerdo de la Junta Directiva no sea anticompetitivo debe garantizar el fin pretendido por la propia organización notarial de asegurar la buena administración de justicia lo cual se consigue si el acuerdo en cuestión está ampliamente motivado.

8. No puede, en ningún caso, acordarse la eliminación total de las prácticas publicitarias.

9. Deben prohibirse las prácticas publicitarias que puedan suponer menoscabo, perjuicio o desdoro para la función notarial o para el resto de los colegiados.

11. Sobre el lugar de firma de las escrituras

Fecha: 22 de febrero de 2011


Las resoluciones de fecha 3 y 12 de agosto de 2010 del Sistema Notarial de la Dirección General de los Registros y del Notariado resuelven la impugnación del acuerdo de la Junta Directiva del Colegio Notarial (...) de fecha 14 de julio de 2009 relativo al lugar de autorización de las escrituras públicas.

Entre las afirmaciones que mencionan merece la pena destacar las siguientes:

1. Las Juntas Directivas son competentes para adoptar tal acuerdo. Conforme al art. 327 del RN la Junta Directiva es competente para determinar el lugar de prestación de la actividad notarial. Se trata de un acuerdo que pretende ordenar la actividad notarial

2. La Junta Directiva no legisla. No se trata de innovar una nueva legislación, sino de aplicar el ordenamiento jurídico vigente que establece que la regla general es que el lugar de autorización es la oficina notarial y la excepción es la autorización fuera de la misma.

3. El acuerdo no es partidista ni anclado en el pasado. En este apartado se realizan las siguientes observaciones:

3.1. El derecho de libre elección del Notario por el consumidor debe respetarse en todo caso.

3.2. La libre elección de Notario está relacionado con el deber de imparcialidad del Notario, no basta que el Notario sea imparcial, también debe existir la apariencia de imparcialidad del Notario.

3.3. La libre competencia funciona en el ámbito notarial de manera distinta a como tiene lugar en otras actividades. Por un lado se prohíben los pactos que eliminan la competencia notarial (art. 137 RN) y, por otro lado, se encomienda a la Junta Directiva velar por la concurrencia leal entre Notarios (art. 327.3 RN) y además se sanciona como infracción grave las conductas que impiden prestar con imparcialidad la actividad notarial (art. 349, c, RN).

3.4. Pretender que la posición dominante que tienen los grandes operadores económicos no empaña la imagen de independencia del Notario es no querer ver una realidad cuando en muchos casos se habla del Notario del banco o de la Promotora.

3.5. El estudio del Notario tiene el carácter de oficina pública (art. 71 RN), el Notario debe ser imparcial y respetar la libre elección del Notario (art. 142 RN) y su despacho debe reunir condiciones decorosas. Todo lo anterior queda vinculado al carácter funcionarial del Notario y a que sea en ese lugar donde se desempeñe de modo natural y habitual la función pública notarial.

4. Las nuevas tecnologías y obligaciones impuestas al Notario exigen la prestación de su función en el despacho notarial.

5. No cabe alegar el uso de comercio aplicable a las pólizas bancarias. Además de que no queda acreditado tal uso de comercio, existe una norma de rango superior que es de aplicación al supuesto concreto y ante la que debe ceder cualquier posible u so de comercio alegado.

6. No se vulnera el principio de igualdad respecto de las autoridades y organismos públicos porque existe una causa que lo justifica.

10. Convocatoria de Junta General de Sociedad Limitada en segunda convocatoria

Fecha: 17 de junio de 2010


RESUMEN:
Es nula la convocatoria de Junta General de una SL en primera y segunda convocatoria. Por tanto, el notario requerido para levantar acta de la sesión debe abstenerse.
1. Cuestión

La cuestión es la siguiente: ¿Es válida la convocatoria de Junta General de una S.L. en la que conste primera y segunda convocatoria? ¿Si el notario es requerido para levantar acta de tal Junta General debe aceptar el requerimiento?

La cuestión se centra en averiguar en primer lugar si el posible convocar en primera y segunda convocatoria la Junta General de una SL. Si es válida la convocatoria el notario debe aceptar el requerimiento. Por el contrario, si el defecto de convocatoria alcanza a la nulidad de la convocatoria el notario no puede aceptar el requerimiento y debe denegar la actuación.

El art. 101 RRM dice:
Artículo 101. Acta notarial de la Junta.
1. El Notario que hubiese sido requerido por los administradores para asistir a la celebración de la Junta y levantar acta de la reunión, juzgará la capacidad del requirente y, salvo que se trate de Junta o Asamblea Universal, verificará si la reunión ha sido convocada con los requisitos legales y estatutarios, denegando en otro caso su ministerio.Y el art. 186.2 RRM dice:
Artículo 186. Funcionamiento de la Junta General. (...) 2. Los estatutos no podrán distinguir entre primera y segunda convocatoria de la Junta General.

La DGRN en resoluciones de fecha 11 de enero de 2002, 11 de noviembre de 2002 y 26 de febrero de 2004 que más abajo se extractan (NYR), mantiene que la convocatoria de Junta General convocada en primera y segunda convocatoria es nula.

Por tanto, se entiende que cuando se hubiera convocado en primera y segunda convocatoria la Junta General de una SL dicha convocatoria es nula y el notario requerido para levantar acta de la sesión debe denegar su actuación.



2. Resoluciones DGRN
8.- JUNTA DE S.L. EN SEGUNDA CONVOCATORIA. R. 11 de enero de 2002, DGRN. BOE del 4 de marzo.
Se debate sobre la validez de la Junta de una sociedad de responsabilidad limitada al haberse constituido en segunda convocatoria. Frente al argumento del recurrente de que el silencio de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada sobre el particular ha de estimarse como permisivo de tal posibilidad, opone el Registrador la literalidad del artículo 186 del Reglamento del Registro Mercantil.
La DG, confirma la calificación registral diciendo que , “al margen de la solución que habría de darse al supuesto que existiese una expresa previsión estatutaria que contemplase esa posibilidad, sin prejuzgar con ello que fuera inscribible en la actualidad, lo cierto es que legalmente no puede admitirse la validez de una segunda convocatoria por cuanto ello supondría atribuir a los administradores unas facultades discrecionales a la hora de señalar segundas, terceras o posteriores convocatorias, sin distinción de quórum requeridos para cada una de ellas y en fechas a determinar libremente, con la consiguiente inseguridad jurídica y menoscabo del derecho de asistencia del socio que, presente al tiempo en que habría de celebrarse en primera, puede racionalmente presumir que legalmente ya no podrá celebrarse sin ser convocada de nuevo”. (JDR)
http://www.boe.es/boe/dias/2002-03-04/pdfs/A08735-08736.pdf
http://www.cde.ua.es/boe/frame.htm?boe20020304_08735.gif

19. DEPÓSITO DE CUENTAS. R. 11 de noviembre de 2002 DGRN. BOE del 19 de diciembre.
La cuestión se centra en si procede el depósito de las cuentas anuales de los ejercicios 1999 a 2001 de una sociedad limitada, cuya aprobación se efectuó en una junta general, celebrada en segunda convocatoria con asistencia de un socio que representaba el 50 por 100 del capital social. Los estatutos prevén, como sistema de convocatoria a las juntas, la carta con acuse de recibo con quince días de antelación. Respecto a las cuentas del 2001, un socio minoritario ha solicitado el nombramiento de Auditor. Se confirma la nota íntegra.
Defecto 1º: “No cabe la celebración de la Junta en segunda convocatoria (artículo 186.2.o del Reglamento del Registro Mercantil)”. Los Estatutos no pueden distinguir entre primera y segunda convocatoria, en correlación con el sistema que la LSRL establece para la adopción de acuerdos, basados en la exigencia de un porcentaje de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social. La Junta no puede tildarse tampoco de universal, pues no concurrieron todos los socios. Se alega que el otro socio estaba excluido, pero, mientras no conste su conformidad, ello sólo es posible mediante sentencia firme.
Defecto 2º: “Deberá certificarse que todos y cada uno de los socios fueron convocados a la Junta por medio de carta con acuse de recibo con, al menos, quince días de antelación, así como transcribirse el texto íntegro de la convocatoria remitida a los mismos...”. El recurrente reconoce haber convocado la junta mediante anuncios, con desconocimiento de sus propias disposiciones estatutarias.
Defecto 3º: “Al haber solicitado un accionista minoritario el nombramiento de Auditor ocasionando la apertura del expediente A1997/92, no procede el depósito de las presentes cuentas anuales hasta que recaiga Resolución firme sobre el nombramiento de Auditor solicitado...”. Igualmente se confirma, ya que, de estimarse la solicitud pretendida, no podrá tenerse por efectuado el depósito sin presentar también el informe del Auditor de cuentas designado por el Registro Mercantil.
Aparte, resulta también defecto para cuentas sucesivas el no haber depositado las de los años anteriores. (JFME)http://www.boe.es/boe/dias/2002-12-19/pdfs/A44725-44727.pdf


14. AUNQUE LA CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL SEA JUDICIAL, HAY QUE OBSERVAR ESTRICTAMENTE LAS EXIGENCIAS ESTATUTARIAS O LEGALES. DETERMINAR LA VALIDEZ DE LA CONSTITUCIÓN DE LA JUNTA COMPETE AL PRESIDENTE, PERO DICHO JUICIO TAMBIEN ES LUEGO COMPETENCIA DEL REGISTRADOR MERCANTIL. R. 26 de febrero de 2004, DGRN. BOE del 15 de abril de 2004.
Hechos: Se convoca judicialmente la Junta General de una S.L. El Juez determina, por auto, la persona que ha de presidirla (Sr A) y su secretario (Sr B), exige la presencia de notario y publica la convocatoria de la misma en el BORME y en uno de los diarios de mayor circulación de la Provincia (en los estatutos se decía que la convocatoria se haría por correo certificado).
Se levanta acta notarial de la Junta, y la persona designada para presidir la Junta Sr A manifiesta que no se puede reunir la misma válidamente, ya que está presente sólo el 5’04% del capital social, y ello porque uno de los asistentes, el Sr B, que había sido designado para asistir como Secretario a la Junta, había dejado de ostentar la representación del socio mayoritario (la Mercantil X de la que era administrador judicial), al haberse dejado sin efecto judicialmente las medidas cautelares que habían determinado el nombramiento como tal administrador judicial. Sin embargo el Sr B, presente en la Junta, discrepa del Presidente Sr A y sobretodo de la interpretación que hace de la resolución judicial de cesación de dichas medidas cautelares, en cuanto a la Mercantil X, entendiendo que por tanto la junta está validamente constituida, por cuanto con su representación está presente el 94’96% del capital social.
El Registrador Mercantil alega:
- que no se ha convocado debidamente la junta por correo certificado como exigen los estatutos, pese a la convocatoria judicial
- que al Registrador Mercantil no le compete examinar la validez o no de la constitución de la Junta, porque eso queda y es responsabilidad del presidente según el RRM
- que no existe diferencia en la LSL entre 1ª y 2ª reunión de la Junta. Revocado.
El Sr A presidente de la Junta, recurre la calificación.
Resolución: La DG, tras una farragosa Rs, en donde yo creo que confunde hasta los puntos objeto del recurso, estima en parte el recurso, pero lo desestima en lo que se puede considerar la parte fundamental del problema, la validez o no de la convocatoria de la Junta.
Para la DG el problema fundamental del recurso es el de si la Junta se convocó o no correctamente. Y apoyándose en otras Rs anteriores (24-11-99 y 29-04-200) llega a la conclusión de que no es correcta ni válida la convocatoria.
Cabría admitir su validez, si la convocatoria se hubiera notificado judicialmente a todos los socios, pero al utilizar unos medios (BORME y diario de la Provincia) que no son los estatutarios (correo certificado), no es admisible, aunque se haya llevado a cabo por el Juzgado.
A partir de ahí, los otros puntos recurridos carecen de importancia: - dice que es irrelevante el hablar de primera o segunda convocatoria y también rectifica al Registrador Mercantil, por indicar que es el Presidente quien debe manifestar la validez o no de la constitución de la Junta, ya que tal responsabilidad también entra dentro de las funciones del Registrador.
Comentario: El Registro Mercantil es cada día más un Registro todo formalismo. Llega un momento en que para cada escritura habrá que tener una especie de formulario, en que se cumplan uno a uno, y sin faltar, todos los requisitos, ya que, lo contrario, puede acarrear la nulidad de lo actuado, y pienso si incluso la posible responsabilidad del Notario.
No sé si el pobre juez o quien hace la convocatoria de la junta utiliza los medios habituales de las S.A., y no se lee los estatutos de la S.L. en cuestión, y a partir de ahí se viene abajo todo lo actuado: no es válida la convocatoria de la junta, ni la propia junta, ni el acta notarial, ni los acuerdos... hay que empezar de nuevo. Y lo triste es que formalmente la DG lleva razón. (JLN)
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