15. Vivienda habitual de la pareja de hecho

1. La cuestión

Se plantea si en una escritura de enajenación de una vivienda el vendedor soltero, viudo o divorciado debe manifestar que la vivienda transmitida o gravada no constituye el domicilio común o de pareja estable a los efectos de los arts. 11 y 28 de la Ley 10/1998, de 15 de julio de Uniones Estables de Pareja del Parlamento Catalán.

El art. 11 citado dispone:
Artículo 11. Disposición de la vivienda común.
1. El conviviente titular de la vivienda común o de los muebles de uso ordinario no puede llevar a cabo ningún acto de enajenación, de gravamen o, en general, de disposición de su derecho que comprometa su uso sin el consentimiento del otro o, en su defecto, de la autorización judicial.
2. El acto efectuado sin consentimiento o sin la autorización prescrita por el apartado 1 es anulable a instancia del otro conviviente en el plazo de cuatro años desde que tenga conocimiento del mismo o desde su inscripción en el Registro de la Propiedad.
3. No procederá la anulación permitida por el apartado 2 cuando el adquirente actúe de buena fe y a título oneroso si, además, el titular ha manifestado que el inmueble no tenía la condición de vivienda común, aunque sea manifestación inexacta. Sin embargo, el que ha dispuesto del mismo responde de los perjuicios que cause, de acuerdo con la legislación aplicable.

Y el art. 28, para las uniones homosexuales, dispone:
Artículo 28. Disposición de la vivienda común.
1. El conviviente titular de la vivienda común o de los muebles de uso ordinario no puede llevar a cabo ningún acto de enajenación, de gravamen o, en general, de disposición de su derecho que comprometa su uso sin el consentimiento del otro o, en su defecto, de la autorización judicial.
2. El acto efectuado sin consentimiento o sin la autorización prescrita por el apartado 1 es anulable a instancia del otro conviviente, en el plazo de cuatro años, desde que tenga conocimiento del mismo o desde su inscripción en el Registro de la Propiedad.
3. No procederá la anulación permitida por el apartado 2 cuando el adquirente actúa de buena fe y a título oneroso si, además, el titular ha manifestado que el inmueble no tenía la condición de vivienda común, aunque sea manifestación inexacta. Sin embargo, quien haya dispuesto de la misma responde de los perjuicios que cause, de acuerdo con la legislación aplicable.


2. Jurisprudencia

Sobre la cuestión se ha pronunciado la DGRN en Res. 18 de junio de 2004 en la que se revocó la calificación registral señalando que el registrador no puede exigir una manifestación específica del disponente sobre el carácter común de la vivienda o de pareja estable.

Sin embargo, esta resolución fue revocada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona de fecha 19 de abril de 2006 en la que alegando razones de seguridad de tráfico jurídico es exigible la manifestación del disponente siempre.

Interpuesto recurso de apelación, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 28 de mayo de 2007 no entra en el fondo de la cuestión al entender que ya se había inscrito y había desaparecido la controversia.

Sin embargo, la decisión ha sido establecida por la resolución de la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas de fecha 22 de mayo de 2006 (BOE 26.07.2006) en la que manifiesta:
a) Que el registrador está vinculado por el principio de legalidad y, por tanto, no puede exigir una manifestación que la ley exige para las uniones estables si no tiene constancia de que vive en pareja el disponente.
b) No basta con la mera hipótesis de que el vendedor puede constituir pareja estable por ser soltero, viudo o divorciado.
c) En todo caso, la manifestación, —sin ser necesaria para la inscripción registral— sí tendrá un alcance sustantivo como es el de impedir la eventual anulación del acto (arts. 11-3 y 28-3, vistos).

3. Conclusión

Como conclusión final y referida para las escrituras de enajenación o gravamen de viviendas sitas en Cataluña no es necesario ni obligatorio que el disponente que sea soltero, viudo o divorciado manifieste que no forma pareja estable o que la vivienda transmitida no es el domicilio común de su unión estable.

Sin embargo, a salvo de la falta de elegancia, tal manifestación evitaría la futura y posible anulación del acto de enajenación.

Se propone esta fórmula:
Manifiesta la parte disponente que la vivienda transmitida *gravada no constituye su vivienda habitual común.

14. Sustitución de poder mercantil

Reseña del artículo Sustitución de poder mercantil: interpretación del alcance de las facultades sustituidas. Comentario de la Resolución DGRN 7 de mayo de 2008. Jorge Sáez-Santurtún Prieto, Cuadernos de Comercio, nº 50, diciembre 2008, p.181.

1. Un poder no puede ser objeto de interpretación extensiva. Pero esto no quiere decir que sea objeto de interpretación restrictiva, sino estricta, es decir, atendiendo a lo que propiamente es su contenido RDGRN 14 marzo 1996.
2. Para que el mandato se repute comisión mercantil conforme al art. 244 C. Com. Es necesario que tenga por objeto un acto u operación de comercio y que el comitente o comisionista sea comerciante, por lo que no todos los encargos realizados por una sociedad mercantil se pueden reputar comisión mercantil, RDGRN 11 junio 2004.
3. En la sustitución del poder existe una novación subjetiva de manera que el apoderado inicial (sustituyente) se desvincula de la relación representativa siendo sustituido por un nuevo apoderado (sustituto) de cuya gestión aquél no responde.
4. En el subapoderamiento estamos en presencia de una delegación revocable en la que el apoderado (subpoderdante) nombra otro representante del principal, pero manteniendo intacta su posición y conservando íntegro su poder.
5. En la práctica, la distinción entre sustitución propia y subapoderamiento se complica porque es frecuente utilizar el término «sustitución» en un sentido amplio e impreciso, propio de un verdadero suapoderamiento.
6. Un apoderado puede subapoderar todas sus facultades, pero existe dos que no puede delegar: 1) la propia facultad de sustitución y 2) la facultad de autocontratación.
7. La distinción entre poder general y poder en términos generales no es tan importante porque lo que importa es que el apoderado tenga facultades suficientes para apoderar o sustituir a otro. Poder en términos generales es aquel que no expresa las facultades que concede al apoderado y por tanto se entiende que es un poder para administrar (art. 1731-1 CC). Mientras que el poder general es el que concede facultades en un sentido amplio y abundante, pero al fin concreta facultades, mientras que el anterior no concreta ninguna.
Cabe —por tanto— que el poder general sea concedido en términos generales (sin facultades) y autorizará sólo para administrar, o cabe que el poder general sea concedido con facultades amplias y suficientes para administrar y disponer o enajenar de sus bienes, etc y en este caso autorizará para las facultades concedidas y en la extensión de las mismas.

13. Copias de testamentos revocados

(Comentario Resolución Sistema Notarial 19.02.2008)

1. Supuesto de hecho

Se plantea la posibilidad de obtener copias de quince testamentos, todos ellos revocados por otros posteriores, otorgados por un testador viudo y sin descendientes, que en su último testamento designa heredera a una hermana. Fallece con posterioridad la heredera instituida y solicita las copias una nieta de la heredera que por premoriencia de su padre deviene sucesora efectiva de su abuela, la repetida heredera.
El notario archivero de Distrito niega las copias solicitadas alegando que la solicitante no tiene derecho a copia por no encontrarse en ninguno de los supuestos del artículo 226 del RN que dice:
Art. 226. En vida del otorgante, sólo éste o su apoderado especial podrán obtener copia del testamento.
Fallecido el testador, tendrán derecho a copia:
a) Los herederos instituidos, los legatarios, albaceas, contadores partidores, administradores y demás personas a quienes en el testamento se reconozca algún derecho o facultad.
b) Las personas que, de no existir el testamento o ser nulo, serían llamados en todo o en parte en la herencia del causante en virtud de un testamento anterior o de las reglas de la sucesión intestada, incluidos, en su caso, el Estado o la Comunidad Autónoma con derecho a suceder.
c) Los legitimarios.
Las copias de testamentos revocados sólo podrán ser expedidas a los efectos limitados de acreditar su contenido, dejando constancia expresa de su falta de vigor.

2. Comentario

La solicitante funda su petición en la necesidad de obtener los datos necesarios de los testamentos anteriores para formalizar un inventario de los bienes del causante.
La DGRN se muestra muy estricta en la atribución del derecho a copia del testamento. De la misma manera que no niega copia a quien tiene derecho o interés legítimo, no la concede cuando los motivos de la solicitante no son dignos de protección y entiende que en el supuesto planteado no existe interés legítimo en la solicitante que pide copia de los quince testamentos anteriores revocados siendo la solicitante tan solo legitimaria de la heredera nombrada con derecho a copia en el último testamento.
La principal consecuencia de esta resolución es la constancia de que no se tiene derecho a solicitar copia de un testamento revocado si es por indagar la anterior voluntad del testador o por motivos ajenos a la última voluntad del causante. Salvo que el solicitante se encuentre en alguno de los supuestos del art. 226 RN y no existan causas legales para denegar la copia.
Es de suponer que la DGRN tampoco ha sido ajena a la carga añadida de obtener quince copias de otras tantas matrices archivadas en el Archivo de Distrito y que la información buscada se podría obtener acudiendo a los registros de la propiedad y fiscales existentes, que además son públicos.

12. Publicidad notarial

Fecha: 22 de febrero de 2011

Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, Sección notarial, de fecha 29 de septiembre de 2010 (ver adjunto) relativa al acuerdo de la Junta Directiva sobre el cumplimiento de las normas reglamentarias de publicidad de las notarías.

RESUELVE:

1. Normativa comunitaria sobre la competencia, Informe de la Comisión de Comunidades Europeas de 9 de febrero de 2004, denominado «informe Monti». En la Comunidad Europea se admite que la profesión notarial tiene carácter funcionarial.

2. La profesión notarial participa de algunos de los rasgos de las profesiones liberales, pero no se identifica con las mismas porque el notario tiene el doble carácter de funcionario y profesional, lo que matiza la aplicación de las reglas de la libre competencia.

3. Por tanto, no todo acuerdo que regule la publicidad de la profesión notarial se debe considerar anticompetitivo.

4. El carácter de funcionario y profesional ha sido reconocido por el Tribunal Supremo, por ejemplo, en la STS 22 de enero de 2001 donde dice

“El Notario no es un simple profesional del derecho. Es también una persona que ejerce funciones públicas, lo cual no quiere decir, ni dice, que el Notario ejerza dos profesiones. Es una y la misma, montada en doble vertiente, de manera que realiza un oficio público –la llamada función certificante y autorizante y un oficio privado –la propia de un profesional del derecho llamado a prestar tareas de pericia legal, de consejo o de adecuación-. Dos vertientes, privada y pública, que configuran una misma función, la notarial, dotándola de una especial colaboración que la hace distinta de la una y de la otra. Dicha naturaleza compleja, por su doble vertiente, condiciona el ejercicio de la función notarial desde la perspectiva de su relación con el principio o regla constitucional de la libre concurrencia profesional".

5. Los Colegios Notariales son competentes para ordenar la actividad profesional de los notarios en materia de publicidad que debido a la naturaleza compleja de la función notarial es determinante de la propia naturaleza de los Colegios Notariales atribuyéndoles unas características que les hacen diferenciarse respecto de los demás Colegios Oficiales.

6. Los acuerdos relativos a la publicidad dictados por los Colegios Notariales se enmarcan dentro del ejercicio de la potestad administrativa y no se conciben como acuerdos de un simple «operador o agente económico».

7. Para que un acuerdo de la Junta Directiva no sea anticompetitivo debe garantizar el fin pretendido por la propia organización notarial de asegurar la buena administración de justicia lo cual se consigue si el acuerdo en cuestión está ampliamente motivado.

8. No puede, en ningún caso, acordarse la eliminación total de las prácticas publicitarias.

9. Deben prohibirse las prácticas publicitarias que puedan suponer menoscabo, perjuicio o desdoro para la función notarial o para el resto de los colegiados.

11. Sobre el lugar de firma de las escrituras

Fecha: 22 de febrero de 2011


Las resoluciones de fecha 3 y 12 de agosto de 2010 del Sistema Notarial de la Dirección General de los Registros y del Notariado resuelven la impugnación del acuerdo de la Junta Directiva del Colegio Notarial (...) de fecha 14 de julio de 2009 relativo al lugar de autorización de las escrituras públicas.

Entre las afirmaciones que mencionan merece la pena destacar las siguientes:

1. Las Juntas Directivas son competentes para adoptar tal acuerdo. Conforme al art. 327 del RN la Junta Directiva es competente para determinar el lugar de prestación de la actividad notarial. Se trata de un acuerdo que pretende ordenar la actividad notarial

2. La Junta Directiva no legisla. No se trata de innovar una nueva legislación, sino de aplicar el ordenamiento jurídico vigente que establece que la regla general es que el lugar de autorización es la oficina notarial y la excepción es la autorización fuera de la misma.

3. El acuerdo no es partidista ni anclado en el pasado. En este apartado se realizan las siguientes observaciones:

3.1. El derecho de libre elección del Notario por el consumidor debe respetarse en todo caso.

3.2. La libre elección de Notario está relacionado con el deber de imparcialidad del Notario, no basta que el Notario sea imparcial, también debe existir la apariencia de imparcialidad del Notario.

3.3. La libre competencia funciona en el ámbito notarial de manera distinta a como tiene lugar en otras actividades. Por un lado se prohíben los pactos que eliminan la competencia notarial (art. 137 RN) y, por otro lado, se encomienda a la Junta Directiva velar por la concurrencia leal entre Notarios (art. 327.3 RN) y además se sanciona como infracción grave las conductas que impiden prestar con imparcialidad la actividad notarial (art. 349, c, RN).

3.4. Pretender que la posición dominante que tienen los grandes operadores económicos no empaña la imagen de independencia del Notario es no querer ver una realidad cuando en muchos casos se habla del Notario del banco o de la Promotora.

3.5. El estudio del Notario tiene el carácter de oficina pública (art. 71 RN), el Notario debe ser imparcial y respetar la libre elección del Notario (art. 142 RN) y su despacho debe reunir condiciones decorosas. Todo lo anterior queda vinculado al carácter funcionarial del Notario y a que sea en ese lugar donde se desempeñe de modo natural y habitual la función pública notarial.

4. Las nuevas tecnologías y obligaciones impuestas al Notario exigen la prestación de su función en el despacho notarial.

5. No cabe alegar el uso de comercio aplicable a las pólizas bancarias. Además de que no queda acreditado tal uso de comercio, existe una norma de rango superior que es de aplicación al supuesto concreto y ante la que debe ceder cualquier posible u so de comercio alegado.

6. No se vulnera el principio de igualdad respecto de las autoridades y organismos públicos porque existe una causa que lo justifica.

10. Convocatoria de Junta General de Sociedad Limitada en segunda convocatoria

Fecha: 17 de junio de 2010


RESUMEN:
Es nula la convocatoria de Junta General de una SL en primera y segunda convocatoria. Por tanto, el notario requerido para levantar acta de la sesión debe abstenerse.
1. Cuestión

La cuestión es la siguiente: ¿Es válida la convocatoria de Junta General de una S.L. en la que conste primera y segunda convocatoria? ¿Si el notario es requerido para levantar acta de tal Junta General debe aceptar el requerimiento?

La cuestión se centra en averiguar en primer lugar si el posible convocar en primera y segunda convocatoria la Junta General de una SL. Si es válida la convocatoria el notario debe aceptar el requerimiento. Por el contrario, si el defecto de convocatoria alcanza a la nulidad de la convocatoria el notario no puede aceptar el requerimiento y debe denegar la actuación.

El art. 101 RRM dice:
Artículo 101. Acta notarial de la Junta.
1. El Notario que hubiese sido requerido por los administradores para asistir a la celebración de la Junta y levantar acta de la reunión, juzgará la capacidad del requirente y, salvo que se trate de Junta o Asamblea Universal, verificará si la reunión ha sido convocada con los requisitos legales y estatutarios, denegando en otro caso su ministerio.Y el art. 186.2 RRM dice:
Artículo 186. Funcionamiento de la Junta General. (...) 2. Los estatutos no podrán distinguir entre primera y segunda convocatoria de la Junta General.

La DGRN en resoluciones de fecha 11 de enero de 2002, 11 de noviembre de 2002 y 26 de febrero de 2004 que más abajo se extractan (NYR), mantiene que la convocatoria de Junta General convocada en primera y segunda convocatoria es nula.

Por tanto, se entiende que cuando se hubiera convocado en primera y segunda convocatoria la Junta General de una SL dicha convocatoria es nula y el notario requerido para levantar acta de la sesión debe denegar su actuación.



2. Resoluciones DGRN
8.- JUNTA DE S.L. EN SEGUNDA CONVOCATORIA. R. 11 de enero de 2002, DGRN. BOE del 4 de marzo.
Se debate sobre la validez de la Junta de una sociedad de responsabilidad limitada al haberse constituido en segunda convocatoria. Frente al argumento del recurrente de que el silencio de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada sobre el particular ha de estimarse como permisivo de tal posibilidad, opone el Registrador la literalidad del artículo 186 del Reglamento del Registro Mercantil.
La DG, confirma la calificación registral diciendo que , “al margen de la solución que habría de darse al supuesto que existiese una expresa previsión estatutaria que contemplase esa posibilidad, sin prejuzgar con ello que fuera inscribible en la actualidad, lo cierto es que legalmente no puede admitirse la validez de una segunda convocatoria por cuanto ello supondría atribuir a los administradores unas facultades discrecionales a la hora de señalar segundas, terceras o posteriores convocatorias, sin distinción de quórum requeridos para cada una de ellas y en fechas a determinar libremente, con la consiguiente inseguridad jurídica y menoscabo del derecho de asistencia del socio que, presente al tiempo en que habría de celebrarse en primera, puede racionalmente presumir que legalmente ya no podrá celebrarse sin ser convocada de nuevo”. (JDR)
http://www.boe.es/boe/dias/2002-03-04/pdfs/A08735-08736.pdf
http://www.cde.ua.es/boe/frame.htm?boe20020304_08735.gif

19. DEPÓSITO DE CUENTAS. R. 11 de noviembre de 2002 DGRN. BOE del 19 de diciembre.
La cuestión se centra en si procede el depósito de las cuentas anuales de los ejercicios 1999 a 2001 de una sociedad limitada, cuya aprobación se efectuó en una junta general, celebrada en segunda convocatoria con asistencia de un socio que representaba el 50 por 100 del capital social. Los estatutos prevén, como sistema de convocatoria a las juntas, la carta con acuse de recibo con quince días de antelación. Respecto a las cuentas del 2001, un socio minoritario ha solicitado el nombramiento de Auditor. Se confirma la nota íntegra.
Defecto 1º: “No cabe la celebración de la Junta en segunda convocatoria (artículo 186.2.o del Reglamento del Registro Mercantil)”. Los Estatutos no pueden distinguir entre primera y segunda convocatoria, en correlación con el sistema que la LSRL establece para la adopción de acuerdos, basados en la exigencia de un porcentaje de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social. La Junta no puede tildarse tampoco de universal, pues no concurrieron todos los socios. Se alega que el otro socio estaba excluido, pero, mientras no conste su conformidad, ello sólo es posible mediante sentencia firme.
Defecto 2º: “Deberá certificarse que todos y cada uno de los socios fueron convocados a la Junta por medio de carta con acuse de recibo con, al menos, quince días de antelación, así como transcribirse el texto íntegro de la convocatoria remitida a los mismos...”. El recurrente reconoce haber convocado la junta mediante anuncios, con desconocimiento de sus propias disposiciones estatutarias.
Defecto 3º: “Al haber solicitado un accionista minoritario el nombramiento de Auditor ocasionando la apertura del expediente A1997/92, no procede el depósito de las presentes cuentas anuales hasta que recaiga Resolución firme sobre el nombramiento de Auditor solicitado...”. Igualmente se confirma, ya que, de estimarse la solicitud pretendida, no podrá tenerse por efectuado el depósito sin presentar también el informe del Auditor de cuentas designado por el Registro Mercantil.
Aparte, resulta también defecto para cuentas sucesivas el no haber depositado las de los años anteriores. (JFME)http://www.boe.es/boe/dias/2002-12-19/pdfs/A44725-44727.pdf


14. AUNQUE LA CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL SEA JUDICIAL, HAY QUE OBSERVAR ESTRICTAMENTE LAS EXIGENCIAS ESTATUTARIAS O LEGALES. DETERMINAR LA VALIDEZ DE LA CONSTITUCIÓN DE LA JUNTA COMPETE AL PRESIDENTE, PERO DICHO JUICIO TAMBIEN ES LUEGO COMPETENCIA DEL REGISTRADOR MERCANTIL. R. 26 de febrero de 2004, DGRN. BOE del 15 de abril de 2004.
Hechos: Se convoca judicialmente la Junta General de una S.L. El Juez determina, por auto, la persona que ha de presidirla (Sr A) y su secretario (Sr B), exige la presencia de notario y publica la convocatoria de la misma en el BORME y en uno de los diarios de mayor circulación de la Provincia (en los estatutos se decía que la convocatoria se haría por correo certificado).
Se levanta acta notarial de la Junta, y la persona designada para presidir la Junta Sr A manifiesta que no se puede reunir la misma válidamente, ya que está presente sólo el 5’04% del capital social, y ello porque uno de los asistentes, el Sr B, que había sido designado para asistir como Secretario a la Junta, había dejado de ostentar la representación del socio mayoritario (la Mercantil X de la que era administrador judicial), al haberse dejado sin efecto judicialmente las medidas cautelares que habían determinado el nombramiento como tal administrador judicial. Sin embargo el Sr B, presente en la Junta, discrepa del Presidente Sr A y sobretodo de la interpretación que hace de la resolución judicial de cesación de dichas medidas cautelares, en cuanto a la Mercantil X, entendiendo que por tanto la junta está validamente constituida, por cuanto con su representación está presente el 94’96% del capital social.
El Registrador Mercantil alega:
- que no se ha convocado debidamente la junta por correo certificado como exigen los estatutos, pese a la convocatoria judicial
- que al Registrador Mercantil no le compete examinar la validez o no de la constitución de la Junta, porque eso queda y es responsabilidad del presidente según el RRM
- que no existe diferencia en la LSL entre 1ª y 2ª reunión de la Junta. Revocado.
El Sr A presidente de la Junta, recurre la calificación.
Resolución: La DG, tras una farragosa Rs, en donde yo creo que confunde hasta los puntos objeto del recurso, estima en parte el recurso, pero lo desestima en lo que se puede considerar la parte fundamental del problema, la validez o no de la convocatoria de la Junta.
Para la DG el problema fundamental del recurso es el de si la Junta se convocó o no correctamente. Y apoyándose en otras Rs anteriores (24-11-99 y 29-04-200) llega a la conclusión de que no es correcta ni válida la convocatoria.
Cabría admitir su validez, si la convocatoria se hubiera notificado judicialmente a todos los socios, pero al utilizar unos medios (BORME y diario de la Provincia) que no son los estatutarios (correo certificado), no es admisible, aunque se haya llevado a cabo por el Juzgado.
A partir de ahí, los otros puntos recurridos carecen de importancia: - dice que es irrelevante el hablar de primera o segunda convocatoria y también rectifica al Registrador Mercantil, por indicar que es el Presidente quien debe manifestar la validez o no de la constitución de la Junta, ya que tal responsabilidad también entra dentro de las funciones del Registrador.
Comentario: El Registro Mercantil es cada día más un Registro todo formalismo. Llega un momento en que para cada escritura habrá que tener una especie de formulario, en que se cumplan uno a uno, y sin faltar, todos los requisitos, ya que, lo contrario, puede acarrear la nulidad de lo actuado, y pienso si incluso la posible responsabilidad del Notario.
No sé si el pobre juez o quien hace la convocatoria de la junta utiliza los medios habituales de las S.A., y no se lee los estatutos de la S.L. en cuestión, y a partir de ahí se viene abajo todo lo actuado: no es válida la convocatoria de la junta, ni la propia junta, ni el acta notarial, ni los acuerdos... hay que empezar de nuevo. Y lo triste es que formalmente la DG lleva razón. (JLN)
Enlaces: BOE. UA.

09. Copias de testamentos revocados

Asunto: NOT: COPIAS DE TESTAMENTOS REVOCADOS (Comentario Resolución Sistema Notarial 19.02.2008)
Materias: Copias, testamento
Fecha: 15 de mayo de 2008


1. Supuesto de hecho

Se plantea la posibilidad de obtener copias de quince testamentos, todos ellos revocados por otros posteriores, otorgados por un testador viudo y sin descendientes, que en su último testamento designa heredera a una hermana. Fallece con posterioridad la heredera instituida y solicita las copias una nieta de la heredera que por premoriencia de su padre deviene sucesora efectiva de su abuela, la repetida heredera.

El notario archivero de Distrito niega las copias solicitadas alegando que la solicitante no tiene derecho a copia por no encontrarse en ninguno de los supuestos del artículo 226 del RN que dice:

Art. 226. En vida del otorgante, sólo éste o su apoderado especial podrán obtener copia del testamento.
Fallecido el testador, tendrán derecho a copia:
a) Los herederos instituidos, los legatarios, albaceas, contadores partidores, administradores y demás personas a quienes en el testamento se reconozca algún derecho o facultad.
b) Las personas que, de no existir el testamento o ser nulo, serían llamados en todo o en parte en la herencia del causante en virtud de un testamento anterior o de las reglas de la sucesión intestada, incluidos, en su caso, el Estado o la Comunidad Autónoma con derecho a suceder.
c) Los legitimarios.
Las copias de testamentos revocados sólo podrán ser expedidas a los efectos limitados de acreditar su contenido, dejando constancia expresa de su falta de vigor.
2. Comentario

La solicitante funda su petición en la necesidad de obtener los datos necesarios de los testamentos anteriores para formalizar un inventario de los bienes del causante.

La DGRN se muestra muy estricta en la atribución del derecho a copia del testamento. De la misma manera que no niega copia a quien tiene derecho o interés legítimo, no la concede cuando los motivos de la solicitante no son dignos de protección y entiende que en el supuesto planteado no existe interés legítimo en la solicitante que pide copia de los quince testamentos anteriores revocados siendo la solicitante tan solo legitimaria de la heredera nombrada con derecho a copia en el último testamento.

La principal consecuencia de esta resolución es la constancia de que no se tiene derecho a solicitar copia de un testamento revocado si es por indagar la anterior voluntad del testador o por motivos ajenos a la última voluntad del causante. Salvo que el solicitante se encuentre en alguno de los supuestos del art. 226 RN y no existan causas legales para denegar la copia.Es de suponer que la DGRN tampoco ha sido ajena a la carga añadida de obtener quince copias de otras tantas matrices archivadas en el Archivo de Distrito y que la información buscada se podría obtener acudiendo a los registros de la propiedad y fiscales existentes, que además son públicos.

08. Acta de Junta General: calificación notarial.

Asunto: NOT: ACTA DE JUNTA GENERAL: CALIFICACIÓN NOTARIAL (Comentario Resolución Sistema Notarial 30.01.2008)
Materias: Actas, Junta General
Fecha: 15 de mayo de 2008



1. Supuesto de hecho

Por los administradores de una S.L. se requiere al notario para que se constituya en la reunión de la Junta General de la sociedad y levante acta notarial de la misma conforme a las disposiciones legales.

Con posterioridad se presenta recurso de queja por los socios mayoritarios alegando dos motivos: 1) que el notario, en el acto de la junta, no recogió en acta las manifestaciones de un socio, después de haber sido requerido expresamente para ello; y 2) que el notario se negó a recoger en el acta de la junta el acuerdo de la mayoría del capital social en lo relativo a los efectos retroactivos de la autorización concedida a los administradores, alegando el notario que la junta no puede acordar tales efectos retroactivos por no figurar literalmente este extremo en el orden del día de la convocatoria.

A tales hechos el notario contesta que es falso que le requirieran para recoger unas manifestaciones en el acta, por lo que no reconoce la queja alegada en primer lugar. Ante esto la DGRN señala que prevalecen las presunciones de validez, integridad y exactitud de que está investida la autorización notarial.

Respecto del segundo motivo de queja el notario contesta que no es lícito aprobar en la junta un acuerdo distinto del anunciado en el orden del día de la convocatoria. La DGRN estima que aunque el notario siempre debe calificar la legalidad de los actos y contratos en que interviene, tanto para actuar como para denegar su actuación, también es cierto que el notario debe cumplir con todo el ordenamiento jurídico. En este punto, debe cumplir con lo dispuesto en el art. 102.3 del Reglamento del Registro Mercantil cuando dispone que En ningún caso el Notario calificará la legalidad de los hechos consignados en el instrumento. Por lo que en el caso concreto denunciado estima que el notario ha infringido la ley.

2. Consecuencias prácticas

La cuestión central de esta resolución se refiere a la parcialidad o no del notario que en el ejercicio de su función pública califica la legalidad de un acuerdo social y se niega a recogerlo en el acta notarial de la junta.

Parece que el notario actúa de buena fe y cree cumplir la legalidad al calificar su actuación como presupuesto necesario de la autorización notarial. Pero todo indica que el notario se ha excedido en sus funciones. El ordenamiento jurídico y, en concreto, el notarial dispone que la función notarial es una función pública que se ejerce conforme a la ley, no caprichosa o arbitrariamente según el parecer del notario. Esta calificación notarial se realiza por el notario con carácter previo a la actuación notarial que se requiere o solicita y actúa como presupuesto no solamente de esta actuación, sino, también, en su caso, de la obligada denegación de funciones si fuera contraria a la ley la actuación notarial demandada.

Ahora bien, el notario no es el juzgador de un conflicto entre las partes, ni tiene competencias atribuidas para dirimir las cuestiones suscitadas entre las partes que no se resuelvan dentro del ámbito del acuerdo de voluntades. Deslindar el ámbito de la calificación notarial y cumplir con la abstención de calificación que demanda el art. 102.3 del RRM es una cuestión difícil. En la duda el notario debería actuar haciendo constar las advertencias que estime oportuno, pero no impedir el ejercicio de los derechos de los particulares ni significarse parcialmente a favor de alguna de las partes interesadas.

Quizá pueda servir como criterio de actuación la diferencia entre los requisitos formales o extrínsecos y los requisitos sustanciales o internos del acto jurídico. El notario puede y debe calificar la legalidad en el cumplimiento de los requisitos formales del requerimiento y que su actuación se ajusta a lo señalado en la ley. Pero no debe enjuiciar el caso. El ordenamiento no pide al notario que resuelva el caso planteado ni que atribuya derechos a cada una de las partes. Calificar la legalidad sí, enjuiciar no.

Felipe Pou Ampuero

07. Poderes electorales

Fecha: 5 de marzo de 2008


Con el fin de facilitar la redacción y autorización de las escrituras de poder para solicitar el voto por correo se proponen unas cuestiones de práctica notarial.

1. Certificado médico

El artículo 8 del Anexo Cuarto del Reglamento Notarial regula la redacción de las autorizaciones para solicitar la certificación de inclusión en el censo electoral y para recibir, en su caso, la documentación para el voto por correo en los supuestos de incapacidad o enfermedad que impida la formulación personal. Este precepto dispone que dichas autorizaciones se instrumentarán en escritura pública de poder y dispone que el Notario exigirá al poderdante la presentación de la certificación médica acreditativa de la enfermedad o de la incapacidad que le impida la formulación personal del voto por correo la cual incorporará a la escritura de poder.

Dicho certificado médico incorporado a la escritura matriz para su posterior traslado a las copias autorizadas de la misma a que se refiere el art. 72 c) de la L.O. 5/1985, de 19 de junio del Régimen Electoral General puede extenderse de las siguientes formas:

a) Certificado médico oficial y gratuito expedido en el impreso editado por el Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos de España, que pueden solicitar de los respectivos Colegios Médicos tanto los médicos como los poderdantes interesados.
b) Certificado médico extendido en papel común, pero firmado y sellado por el médico que lo expide, haciendo constar en el mismo su nombre, número de colegiado, lugar de ejercicio profesional, fecha y los extremos relativos a la enfermedad o incapacidad del elector que solicita el certificado. La Instrucción de la Junta Electoral Central (JEC) de 26 de abril de 1993 reconoce la validez y eficacia del mismo, y ha sido confirmado por el Acuerdo de la Sesión de la JEC de fecha 13de mayo de 2003.
c) Certificado médico emitido en el impreso ordinario no gratuito para todos los fines generales.

Como otras características a tener en cuentas habrá que observar:
· El certificado médico se incorpora siempre a la escritura matriz.
· Debe estar debidamente firmado y sellado.
· Debe hacer referencia expresa a la causa de incapacidad o enfermedad que impide la formulación personal del voto por correo.
· Conforme a la Circular 1/2005, de 3 de febrero del C.N. Pamplona debe contener la aseveración del médico relativa a la capacidad del poderdante.

2. Papel de los Colegios Notariales

Las actuaciones notariales relacionadas con la emisión del voto por correo son gratuitas. Las escrituras de poder por solicitar el voto por correo se otorgarán en papel de los Colegios Notariales tanto la escritura matriz, como las copias que se expidan (art. 118.1 de la L.O. 5/1985, de 19 de junio del Régimen Electoral General y art. 2 RD 557/1993, de 16 de abril).

3. Copias

El apoderado tendrá derecho a obtener las copias necesarias para el cumplimiento de los trámites necesarios, por lo que podrá solicitar varias, aunque lo normal es expedir una sola copia autorizada.

4. Carpeta

Debido a la finalidad y eficacia del poder electoral no parece oportuno entregar la copia autorizada con carpeta exterior de protección. En todo caso, queda a la discrecionalidad del Notario la actuación concreta en este aspecto.

5. Sellos y timbres

Por razón de la gratuidad antes referida los poderes electorales no deben ser reintegrados con ningún tipo de sello de seguridad, ni de timbres móviles de pago de tasas o impuestos, ni con otros sellos que no sea el propio de la Notaría que siempre acompañará al signo, firma y rúbrica del Notario.

BIBLIOGRAFÍA DE CONSULTA

1. Instrucción de 26 de abril de 1993 de la Junta Electoral Central.
2. Consulta de 13 de mayo de 2003 de la Junta Electoral Central.
3. Página web www.juntaelectoralcentral.es
4. Página web www.notariosyregistradores.com/cortos/96-votoporcorreo.htm
5. José Escarpín Ipiens, Comentario al Anexo IV del Reglamento Notarial, en Nueva Legislación Notarial Comentada, Tomo I, Colegio Notarial de Madrid, Madrid, 2007, p. 951 y ss.

Felipe Pou Ampuero

6. Las partes de la escritura pública: preliminares (2)

ABSTRACT: Por fecha se entiende el día, mes y año. Sin embargo, en algunos documentos, tales como el testamento, se debe reflejar la hora, puesto que así lo exige la ley. En el encabezamiento de la escritura deberá constar el nombre y apellidos del notario autorizante, su residencia y el Colegio notarial al que pertenece. La frase “Ante mí” implica el ejercicio personal e inmediato de la función notarial, en absoluto delegable en terceras personas, ni siquiera dependientes del notario.

Palabras clave: fecha, competencia notarial.


3) La fecha. Como mención preliminar a la comparecencia de las partes, en la escritura también debe señalarse la fecha del otorgamiento. Por fecha se entiende el día, mes y año. Sin embargo, en algunos documentos, tales como el testamento, se debe reflejar la hora, puesto que así lo exige la ley. Esto no impide que en los demás se pueda dejar constancia de la hora del otorgamiento si por cualquier razón es aconsejable su posterior prueba, por ejemplo ante una inminente intervención quirúrgica, o con anterioridad a una reunión. Tal es el supuesto de la renuncia de un cargo social con anterioridad a la celebración de algún negocio o contrato por el resto de administradores solidarios de los que el compareciente quiere desligar claramente su responsabilidad.
En las diligencias practicadas con ocasión de los requerimientos formalizados en actas notariales siempre se deja constancia de la hora de su realización. La diligencia refleja la apreciación de un hecho (notificación, entrega de documentos, etc.) en un determinado momento y lugar y a una concreta persona. Se entiende que la datación completa del hecho precisa hasta de la hora del suceso.
En la autorización de los testamentos abiertos es obligatorio consignar la hora del otorgamiento por disponerlo así precisamente el artículo 695 del CC con el fin de poder ordenar cronológicamente los posibles varios testamentos otorgados por el mismo testador durante el mismo día ya que, si no se dispone lo contrario, cada testamento revoca los anteriores y será necesario establecer un orden de prelación. No obstante, en Cataluña y en Aragón, la falta de expresión de la hora no anula el testamento si el testador no otorgó ningún otro testamento en el mismo día.
También puede ser necesario dejar constancia de la hora en las escrituras de aceptación de donaciones, puesto que sólo tendrán eficacia si se han aceptado antes del fallecimiento del donante.
4) El notario autorizante. En el encabezamiento de la escritura deberá constar el nombre y apellidos del notario autorizante, su residencia y el Colegio notarial al que pertenece. En su caso, también deberá consignarse las oportunas indicaciones de sustitución de otro notario en el protocolo, habilitación especial para actuar fuera de su Distrito notarial —por ejemplo, en materia de poderes electorales—, o requerimiento especial para actuar fuera de su Distrito por motivos de urgencia y ante la ausencia del notario reglamentario.
Los notarios residentes en una localidad podrán ejercer su ministerio indistintamente dentro de su término municipal donde se encuentra demarcada su propia notaría. También podrán ejercer su ministerio en cualquier otro término municipal de los demás pueblos del mismo Distrito notarial en los que no exista demarcada una notaría.
Para autorizar escrituras públicas en el término municipal correspondiente a otro notario deberá ser éste último incompatible o concurrir alguna causa que imposibilite su intervención y siempre que exista imposibilidad física permanente o accidental de alguno de los otorgantes o exista un caso de verdadera importancia por vencimiento del plazo legal o contractual.
Cualquier notario podrá actuar en el término municipal contiguo al suyo y perteneciente a otro Distrito notarial para el solo supuesto de autorizar un testamento del que se halle gravemente enfermo siempre que no exista notario o todos o el único existente es incompatible.
Cuando el notario actúa fuera de su jurisdicción deberá hacerlo constar así en la escritura y comunicarlo a la Junta Directiva para su posterior comprobación.
Otro supuesto especial de mención preliminar especial tiene lugar cuando la autorización de la escritura pública se realiza por orden de la Dirección General de los Registros y del Notario como resultas de un recurso gubernativo ante la negativa del notario a autorizar determinada escritura. El notario podrá consignar al comienzo la obligatoriedad de la autorización notarial como consecuencia de la resolución administrativa a fin de salvar su responsabilidad.
Todas estas menciones deberán consignarse detrás de la frase “Ante mí” que implica el ejercicio personal e inmediato de la función notarial, en absoluto delegable en terceras personas, ni siquiera dependientes del notario.

5. Las partes de la escritura pública: preliminares (1)

ABSTRACT: La Ley y el Reglamento Notarial establecen que el protocolo notarial es una colección ordenada de los documentos autorizados por un notario dentro del año. Como mención preliminar debe indicarse la población en que se autoriza expresando el término municipal. Cuando se otorgue fuera del despacho notarial, no se podrá consultar la vigencia del poder por medio de la consulta telemática al Archivo general de poderes revocados dependiente del Consejo General del Notariado.

Palabras clave: menciones preliminares, protocolo, lugar


Aunque la escritura pública forma un todo único e inseparable que como tal unidad debe ser objeto de interpretación y fuerza obligatoria, la doctrina tradicional distingue dentro de la escritura pública cinco partes o apartados y es frecuente que en la redacción de las escritura se sigan y distingan los mismos apartados.
Las cinco partes de la escritura pública son las siguientes: 1) comparecencia e intervención; 2) exposición; 3) estipulación o disposición; 4) otorgamiento, y 5) autorización. Cada una de las partes es objeto de atención propia y específica y tiene una finalidad principal dentro de la total redacción de la escritura pública.
Este orden o clasificación de las partes de la escritura pública no es norma reglamentaria, ni de obligatorio cumplimiento. Sin embargo, teniendo en cuenta que la escritura pública es un documento destinado al tráfico jurídico con el fin de regular las relaciones jurídicas entre los particulares y la fijación de los derechos de las partes.
Como antecedente de la redacción de la escritura y formando parte integrante de la comparecencia inicial se encuentran unas menciones preliminares destinadas a ubicar en el tiempo y espacio la escritura pública, así como a determinar la competencia territorial del notario autorizante.
Dentro de las menciones preliminares o encabezamiento de la escritura pública se encuentran los siguientes apartados:
1) El número de protocolo. Lo exige la Ley y el Reglamento Notarial y viene motivado porque el protocolo notarial es una colección ordenada de los documentos autorizados por un notario dentro del año. El orden del protocolo se consigue por medio de la numeración de todas y cada una de las escrituras públicas que el notario autoriza.
Las escrituras se numeran cronológicamente y por cada año comenzando por el número uno y siguiendo la numeración correlativamente sin saltos ni vacíos de numeración. Se admite la numeración bis para solucionar los lapsos de numeración, aunque siempre con un carácter muy excepcional y sujeto a la inspección de protocolos reglamentaria.
El número de protocolo se asigna al autorizar la escritura pública el notario, lo cual tiene lugar después de haber sido firmada por las partes como expresión de su asentimiento a todo el documento. Se exceptúa de esta regla la numeración de las actas de notoriedad, entre las cuales se encuentra el acta de notoriedad para la determinación de los herederos legales o abintestato, para las cuales se dispone que el requerimiento inicial se numera en el día de su otorgamiento, mientras que la conclusión del acta se numerá de manera independiente en la fecha que tenga lugar.
2) El lugar de otorgamiento. Como mención preliminar debe indicarse la población en que se autoriza expresando el término municipal. Se presume que se autoriza en la población donde el notario tiene demarcada su notaría. Pero si se otorga el acto o contrato fuera del despacho notarial deberá indicarse la población, caserío o lugar donde se realiza. La indicación del lugar permitirá tener certeza acerca de la competencia territorial del notario autorizante, pues no es competente para actuar en cualquier lugar, sino solamente dentro del término de su Distrito notarial. Las escrituras públicas otorgadas ante notario no competente no gozan de los atributos de un documento público, sino tan solo de su apariencia.
La indicación del lugar de otorgamiento —cuando se autoriza fuera del despacho notarial— puede ser útil también por varios motivos. Desde el punto de vista arancelario fijará con claridad y sin necesidad de ulterior prueba el devengo de honorarios derivados de la salida fuera del despacho. También permitirá salvar la responsabilidad del notario cuando alguna de las partes le exhiba un poder de representación y, por encontrarse fuera del despacho notarial, no pueda consultar ni asegurarse de la vigencia del mismo por medio de la consulta telemática al Archivo general de poderes revocados dependiente del Consejo General del Notariado. También podrá servir para justificar los interlineados y salvaduras que tengan por causa los imprevistos de última hora y que no se pueden solucionar fuera del despacho notarial.

4. La función pública

ABSTRACT: Lo que constituye esencialmente al notario es la función pública. Esta función pública del notario se viene a designar con expresiones diferentes tales como autenticidad y fe pública. La autenticidad hace referencia a la prueba de los hechos que ocurren o suceden en la presencia notarial. La fe pública notarial consiste en la autorización del instrumento por parte del notario. La función pública notarial es una actividad propia de la administración de justicia.


Palabras clave: autenticidad, función pública, autorización.


El notario, en cuanto que funcionario público ejerce una función pública notarial que consiste en la dación de fe de la exactitud de los hechos que ve, oye o percibe con sus sentidos, y en la esfera del Derecho en la autenticidad y fuerza probatoria de las declaraciones de voluntad de las partes que se consignan en el instrumento público.
Lo que constituye esencialmente al notario, aunque no lo limita, es precisamente la función pública. El contenido y la competencia notarial no queda agotada en la función pública notarial, como si solamente se limitada a certificar hechos. Esta función pública del notario se viene a designar con expresiones diferentes tales como autenticidad y fe pública.
La autenticidad hace referencia a la prueba de los hechos que ocurren o suceden en la presencia notarial. Los hechos son auténticos cuando son verdaderos, al menos, cuando en el tráfico jurídico son tenidos por ciertos y verdaderos con una presunción legal de veracidad. Sin embargo, también en estos supuestos el notario actúa como un profesional del Derecho, que lo es, y esta actividad profesional lleva consigo el asesoramiento de los particulares aunque de una manera instrumental o accesoria, adjetiva se podría decir. En palabras de Antonio Rodríguez Adrados se podría decir que constituye un consejo jurídico instrumental.
Los otorgantes llevan ante el notario, en multitud de ocasiones, una voluntad jurídica deformada, errónea, incompleta, difusa. El notario con sus informaciones y consejos ayuda a formar la verdadera voluntad jurídica, única de la que el notario puede dar fe y autenticar. El testador que se presenta ante el notario quiere otorgar testamento. Pero sobre todo quiere que su testamento sea válido y eficaz conforme a las leyes aplicables, que esté dotado de fe pública para que en su día pueda ejecutarse con seguridad. Pero antes que los efectos, el testador ha querido la causa, quiere otorgar testamento y quiere hacerlo con el asesoramiento de un jurista profesional.
La fe pública notarial consiste en la autorización del instrumento por parte del notario. Esta autorización notarial no debe entenderse como un juicio notarial o enjuiciamiento propio de una jurisdicción voluntaria que calificara el instrumento público como apto para ser calificado como tal. La autorización se trata, más bien, de una declaración del notario consistente en apreciar que el instrumento reúne todos los requisitos legales y por ello mismo recibe la cualidad de instrumento público.
La función pública notarial es una actividad propia de la administración de justicia y en este sentido se entiende que integra las competencias propias de la soberanía del Estado. El ordenamiento jurídico se estructura sobre los instrumentos del Derecho que corresponden a la organización estatal. La competencia exclusiva en el control y regulación de la función pública notarial le corresponde al Estado que la ejerce por medio de la Administración de Justicia a través del Ministerio de Justicia y de la Dirección General de los Registros y del Notariado.
Territorialmente el régimen del Notariado se encuentra descentralizado en los respectivos Colegios Notariales, regidos por sus respectivas Juntas Directivas con jurisdicción sobre los notarios de su respectivo territorio.
El ámbito territorial de los Colegios Notariales se corresponde con el ámbito territorial de las Comunidades Autónomas. Dentro de cada Comunidad Autónoma se divide la competencia territorial por provincias y dentro de éstas por Distritos, cuya extensión y límites los determina la Demarcación Notarial creada por Decreto ministerial.
La competencia estatal se delega en los notarios ejercientes dentro de su respectivo ámbito territorial de actuación y por ser actuación pública y delegada no puede ser objeto de tráfico o cesión a favor de otros particulares o profesionales, por muy cualificados que pudieran estar. La función notarial no es propia de la persona del notario, ni depende de sus cualidades personales o profesionales, sino que se recibe delegada de la soberanía estatal a quien siempre pertenece. Por esto puede afirmarse que al Notariado corresponde íntegra y plenamente el ejercicio de la fe pública en cuantas relaciones de Derecho privado traten de establecerse o declararse sin contienda judicial.

3. La función notarial

ABSTRACT: El notario es a la vez funcionario público y profesional del Derecho, correspondiendo a este doble carácter la organización del Notariado. Parece que el origen de la función notarial se encuentra en el mismo documento notarial del cual surge y que a través de la práctica jurídica y de la demanda originada por el tráfico jurídico. La demanda social es consciente que un notariado funcionarizado es incompatible con la libertad del ciudadano, con la economía de mercado y con el desarrollo económico.

Palabras clave: notario, documento, demanda social.


El notario es a la vez funcionario público y profesional del Derecho, correspondiendo a este doble carácter la organización del Notariado. Como funcionario ejerce la fe pública notarial que en la esfera de los hechos ampara la exactitud de los que ve, oye o percibe el notario por sus sentido y en la esfera del Derecho ampara la autenticidad y fuerza probatoria de las declaraciones de voluntad de las partes contenidas en el instrumento público redactado conforme a la leyes.
Como profesionales del Derecho tienen la misión de asesorar a quienes reclaman su ministerio y aconsejarles los medios jurídicos más adecuados para el logro de los fines lícitos que las partes se propongan. Así pues, la función notarial se compone de dos elementos, el público y el privado, que la configuran y conforman de tal manera que no puede existir sin ellos y, a la vez, no pueden diferenciarse o separarse sin alterar la sustancia de la función notarial.
La explicación de esta dualidad inescindible en la función notarial se debe a la continua presencia y actuación de componentes públicos y de componentes privados. No se trata pues, de una mera yuxtaposición o de una mezcla de elementos heterogéneos; no hay dos funciones notariales, una pública y otra privada, como si se pudieran distinguir dos notarios: uno el público que se limitara a autenticar o certificar las formas documentales de los actos y contratos que presenciara y el otro, el notario privado, que fuera algo así como un profesional del Derecho cualificado en equivalencia con los restantes profesionales u operadores jurídicos que puedan intervenir en el tráfico jurídico.
No es así. Se trata de una única función, que es la función notarial la cual integra y se compone de una única función unitaria, nueva y distinta de la simple suma de los componentes que la integran. La función notarial no es la suma de una función pública y de una función privada, sino la resultante de ambas dos que se define y califica como función notarial.
Parece que el origen de la función notarial se encuentra en el mismo documento notarial del cual surge y que a través de la práctica jurídica y de la demanda originada por el tráfico jurídico se desarrolla. La creación del instrumento público negocial que recoge una voluntad de los interesados que se pretende sea una voluntad generadora de efectos jurídicos y de reconocimiento social y público en la esfera de los hechos y en la esfera del Derecho.
Los estudios históricos demuestran que la institución del Notariado no surgió por una creación o imposición del poder dominante. Más bien surgió de manera contraria, como una recepción de una demanda social que hizo surgir un profesional del Derecho al que se añadía una función pública en los instrumentos por él creados. Lo que se demandaba por la sociedad era la dación de fe de los documentos emanados por el profesional del Derecho y, también, claro está, la idoneidad técnica del documento público.
Esta situación fue necesaria ante la ausencia de la función notarial. Ya existían abogados o expertos documentadores que redactaban los contratos jurídicos y lo hacían con técnica idónea. Pero aquellos documentos carecía de los efectos de la fe pública que les impedía circular en el tráfico jurídico con las garantías y efectos que hemos señalado al principio.
La sociedad es consciente que un notariado funcionarizado es incompatible con la libertad del ciudadano, con la economía de mercado y con el desarrollo económico, aunque, a pesar de todo, un notario funcionarizado siempre sería un notario que dota de fe pública a sus documentos. Por el contrario, la profesión privada de documentación jurídica, por elevadas que sean su cultura y su práctica jurídicas, constituirá a lo sumo una especialidad dentro de la abogacía, pero no un notariado. Por eso no eran notarios los >tabeliones= justinianeos y por eso no son notarios los >solicitors= ingleses.

2. Sistema científico

RESUMEN: Un sistema de Derecho notarial contendría preceptos y conceptos notariales debidamente analizados y comprobados, organizados en torno a la actividad jurisdiccional del notario. El principal obstáculo del Derecho notarial científico no es la falta de materia, sino la organización de un sistema científico de estudio y de investigación del mismo. El Derecho notarial tiene por contenido la actividad del notario y de las partes comparecientes en la formación del instrumento público.


Palabras clave: ciencia notarial, principios notariales, sistema científico.


El Derecho notarial es una parte del todo que es el Derecho. Si admitimos que el Derecho es una ciencia, la ciencia jurídica, hemos de admitir también que el Derecho notarial es una parte de la ciencia y, por tanto, también pertenece a la ciencia jurídica y puede ser estudiado como un sistema científico. No se trata, entonces, de inventar una nueva ciencia del Derecho, ni tampoco de imitar otra ciencia ya existente, sino que se trata de atenerse a las reglas de experiencia científica, al igual que ocurre en otras ramas o partes del Derecho.
También en otras ramas del Derecho, por ejemplo en el Derecho civil, la exégesis científica del mismo comenzó por el estudio de las leyes en vigor y los textos legislativos recibidos de la tradición, así como el Corpus Iuris. Fue en el siglo XIX donde se inició una escuela de estudio científico de esta materia que es la que luego hemos recibido en todos los estudios jurídicos. Así surgió, por ejemplo, el pandectismo alemán, la escuela de Savigny, etc.
A partir de estos comienzos científicos el derecho civil se ha hecho más elaborado y sistemático. Se ha convertido en un moderno sistema de principios, de conceptos, de preceptos y ha dejado de ser una simple colección de leyes de alguna manera ordenadas.
Puesto que existe una legislación o Derecho objetivo notarial, el principal obstáculo del Derecho notarial científico no es la falta de materia, sino la organización de un sistema científico de estudio y de investigación del mismo. Por sistema se entiende la relación existente entre los diversos elementos o partes que integran un todo único. Las normas y la legislación son los elementos que debe manejar el científico del Derecho. Tenemos una legislación notarial para analizar, ordenar, clasificar, estructurar y abstraer principios informadores de la misma. Hay que inducir de las especies el género. Mientras la especie es fenoménica y real, el género es elaboración intelectual y conceptual.
Y la formación del sistema científico notarial se realiza por medio de un orden. Podemos preguntarnos ¿en torno a qué principios? El derecho administrativo se centró en la actividad del Estado; el Derecho procesal en la actividad del juez; el Derecho notarial se deberá centrar en torno a la actividad del notario.
Frente a la actividad de los anteriores protagonistas: Estado, juez, notario, las personas tienen también un papel que representar: frente al estado son interesados; frente al juez son litigantes; y frente al notario son comparecientes.
Podríamos afirmar que el Derecho notarial tiene por contenido la actividad del notario y de las partes comparecientes en la formación del instrumento público. Detal manera, que un sistema de Derecho notarial contendría preceptos y conceptos notariales debidamente analizados y comprobados, organizados en torno a la actividad jurisdiccional del notario.
Pueden apuntarse algunos principios informadores del Derecho notarial: a) el principio de la forma; b) principio de la inmediación, la presencia física e inmediata de las personas ante el notario que es lo que se denomina comparecencia; es esto se base la autenticidad notarial en ver, oír y percibir lo que tiene ante sí el notario y sus excepciones se rigen por el principio de notoriedad; c) principio de notoriedad, por el cual el notario da cauce a ciertos hechos que no presencia pero que se le acreditan; d) principio de ‘unidad de acto formal’; e) principio de protocolo, o de matricidad por cuanto el notario retiene y archiva bajo su custodia las matrices o minutos de los instrumentos públicos; f) principio de legalidad, porque todas las actividades del notario son actos regulados por el Derecho; g) principio de consentimiento, que es la concreción notarial de la autonomía de la voluntad civil de las personas; h) principio de literalidad o fe pública; y i) principio de comunicación del instrumento público, en el sistema notarial la audiencia a las personas es privada y la comunicación del protocolo es secreta, no existe publicidad alguna.

1. Derecho notarial

RESUMEN: Que el Derecho sea uno y unitario no quiere decir que no puedan diferenciarse partes dentro de su contenido. El acto notarial no es un acto administrativo, no está sujeto a ningún régimen de disciplina jerárquica. Existen una clase de instrumentos que están autorizados por el notario y que se llaman, al menos a partir del siglo XIII, instrumentos públicos. Existe un Derecho notarial que tiene por objeto las leyes notariales que son su primera fuente formal.


Palabras clave: derecho notarial, instrumento público, fe pública.


Que el Derecho sea uno y unitario no quiere decir que no puedan diferenciarse partes dentro de su contenido, así sucede con las tradicionales divisiones en Derecho privado y Derecho público. Incluso dentro de cada uno de estos grupos se puede diferenciar, pro ejemplo, dentro del Derecho privado el Derecho civil, mercantil, romano, etc.
El mismo Derecho civil se puede seguir dividiendo en Derecho de obligaciones, Derechos reales, Derecho de familia, Derecho de sucesiones y otras partes más. Además, dentro del Derecho civil queda una Parte general que absorbe y agrupa las restantes partes que quedaron como no especiales. Dentro de esta Parte general todavía se podrían distinguir distintas partes como la Teoría general del derecho, la norma jurídica, las personas. Ahora nos preguntamos ¿dentro de la unidad del Derecho positivo cabe una rama notarial de igual manera que existe una rama mercantil?
Ante todo hay que reconocer la existencia de tres hechos innegables: a) existe una función pública notarial; b) existe un instrumento público; y c) existe una legislación notarial que regula la función y los instrumento públicos notariales.
Dentro del derecho administrativo se comprende la organización y funcionamiento de todos los servicios públicos del Estado. Hay dos servicios públicos que históricamente, al menos, han quedado fuera del Derecho administrativo: los de la Justicia y la fe pública. La Justicia pertenece al Derecho procesal, mientras que la fe pública pertenece a la legislación notarial. La organización de ambos servicios es por esencia de Derecho administrativo, sin embargo, los principios generales de Derecho administrativo (designación de funcionarios, su control , sus actos o decisiones, jerarquía, etc.) no son aplicables ni a la Justicia ni a la fe pública.
El acto notarial no es un acto administrativo, no está sujeto a ningún régimen de disciplina jerárquica: tiene un régimen especial que queda fuera del Derecho administrativo. Así podemos anotar de momento que la función pública notarial no se regula dentro del Derecho administrativo.
Existen una clase de instrumento que están autorizados por el notario y que se llaman, al menos a partir del siglo XIII, instrumentos públicos. El instrumento público es muy anterior a las codificaciones del siglo XIX, lo que equivale a decir que la ley que regula el instrumento público es muy anterior al Código civil. En España y en Francia las leyes notariales (año 1862) son anteriores a los Códigos civiles (año 1889)y tuvieron vigencia simultáneamente con el Derecho antiguo anterior al Código. Las normas formales que se refieren al instrumento público están contenidas en la ley notarial, mientras que en el Código civil no se habla de la forma de los instrumentos públicos, sino de la forma de los negocios jurídicos. El derecho notarial es un derecho formal, instrumental y no es una Derecho contractual.
Así pues, en todos los países, incluso en los países del llamado sistema anglosajón, existe una legislación notarial. Hablar de una legislación notarial es decir Derecho objetivo notarial y tal afirmación supone admitir la existencia de un Derecho notarial.
La existencia del Derecho notarial es independiente de la forma legislativa que adopte: en varias leyes dispersas o en una sola ley o en un código. El contenido del derecho notarial no puede ser otro que las normas de la legislación notarial. Podemos concluir que existe un Derecho notarial que tiene por objeto las leyes notariales que son su primera fuente formal. Existen otras fuentes tales como la costumbre, los principios formales, el cuerpo de resoluciones del sistema notarial de la Dirección General de los Registros y del Notariado, aunque todas esta fuentes citadas son ciertamente secundarias respecto de la Ley y del Reglamento notarial.
La Universidad de Bolonia, ya en el siglo XIII, tuvo su cátedra de Derecho notarial. Rolandino, según la tradición, explicó su “Aurora” en dicha Universidad. Sin embargo, las cátedras universitarias explican e investigan las distintas materias y disciplinas jurídicas que tienen su existencia objetiva previa y anterior a la existencia de la propia cátedra universitaria. En la actualidad no todas las universidades cuentan con cátedras de Derecho notarial, aunque pueden encontrarse algunas.

0. Presentación

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