11. Sobre el lugar de firma de las escrituras

Fecha: 22 de febrero de 2011


Las resoluciones de fecha 3 y 12 de agosto de 2010 del Sistema Notarial de la Dirección General de los Registros y del Notariado resuelven la impugnación del acuerdo de la Junta Directiva del Colegio Notarial (...) de fecha 14 de julio de 2009 relativo al lugar de autorización de las escrituras públicas.

Entre las afirmaciones que mencionan merece la pena destacar las siguientes:

1. Las Juntas Directivas son competentes para adoptar tal acuerdo. Conforme al art. 327 del RN la Junta Directiva es competente para determinar el lugar de prestación de la actividad notarial. Se trata de un acuerdo que pretende ordenar la actividad notarial

2. La Junta Directiva no legisla. No se trata de innovar una nueva legislación, sino de aplicar el ordenamiento jurídico vigente que establece que la regla general es que el lugar de autorización es la oficina notarial y la excepción es la autorización fuera de la misma.

3. El acuerdo no es partidista ni anclado en el pasado. En este apartado se realizan las siguientes observaciones:

3.1. El derecho de libre elección del Notario por el consumidor debe respetarse en todo caso.

3.2. La libre elección de Notario está relacionado con el deber de imparcialidad del Notario, no basta que el Notario sea imparcial, también debe existir la apariencia de imparcialidad del Notario.

3.3. La libre competencia funciona en el ámbito notarial de manera distinta a como tiene lugar en otras actividades. Por un lado se prohíben los pactos que eliminan la competencia notarial (art. 137 RN) y, por otro lado, se encomienda a la Junta Directiva velar por la concurrencia leal entre Notarios (art. 327.3 RN) y además se sanciona como infracción grave las conductas que impiden prestar con imparcialidad la actividad notarial (art. 349, c, RN).

3.4. Pretender que la posición dominante que tienen los grandes operadores económicos no empaña la imagen de independencia del Notario es no querer ver una realidad cuando en muchos casos se habla del Notario del banco o de la Promotora.

3.5. El estudio del Notario tiene el carácter de oficina pública (art. 71 RN), el Notario debe ser imparcial y respetar la libre elección del Notario (art. 142 RN) y su despacho debe reunir condiciones decorosas. Todo lo anterior queda vinculado al carácter funcionarial del Notario y a que sea en ese lugar donde se desempeñe de modo natural y habitual la función pública notarial.

4. Las nuevas tecnologías y obligaciones impuestas al Notario exigen la prestación de su función en el despacho notarial.

5. No cabe alegar el uso de comercio aplicable a las pólizas bancarias. Además de que no queda acreditado tal uso de comercio, existe una norma de rango superior que es de aplicación al supuesto concreto y ante la que debe ceder cualquier posible u so de comercio alegado.

6. No se vulnera el principio de igualdad respecto de las autoridades y organismos públicos porque existe una causa que lo justifica.

4. La función pública

ABSTRACT: Lo que constituye esencialmente al notario es la función pública. Esta función pública del notario se viene a designar con expresiones diferentes tales como autenticidad y fe pública. La autenticidad hace referencia a la prueba de los hechos que ocurren o suceden en la presencia notarial. La fe pública notarial consiste en la autorización del instrumento por parte del notario. La función pública notarial es una actividad propia de la administración de justicia.


Palabras clave: autenticidad, función pública, autorización.


El notario, en cuanto que funcionario público ejerce una función pública notarial que consiste en la dación de fe de la exactitud de los hechos que ve, oye o percibe con sus sentidos, y en la esfera del Derecho en la autenticidad y fuerza probatoria de las declaraciones de voluntad de las partes que se consignan en el instrumento público.
Lo que constituye esencialmente al notario, aunque no lo limita, es precisamente la función pública. El contenido y la competencia notarial no queda agotada en la función pública notarial, como si solamente se limitada a certificar hechos. Esta función pública del notario se viene a designar con expresiones diferentes tales como autenticidad y fe pública.
La autenticidad hace referencia a la prueba de los hechos que ocurren o suceden en la presencia notarial. Los hechos son auténticos cuando son verdaderos, al menos, cuando en el tráfico jurídico son tenidos por ciertos y verdaderos con una presunción legal de veracidad. Sin embargo, también en estos supuestos el notario actúa como un profesional del Derecho, que lo es, y esta actividad profesional lleva consigo el asesoramiento de los particulares aunque de una manera instrumental o accesoria, adjetiva se podría decir. En palabras de Antonio Rodríguez Adrados se podría decir que constituye un consejo jurídico instrumental.
Los otorgantes llevan ante el notario, en multitud de ocasiones, una voluntad jurídica deformada, errónea, incompleta, difusa. El notario con sus informaciones y consejos ayuda a formar la verdadera voluntad jurídica, única de la que el notario puede dar fe y autenticar. El testador que se presenta ante el notario quiere otorgar testamento. Pero sobre todo quiere que su testamento sea válido y eficaz conforme a las leyes aplicables, que esté dotado de fe pública para que en su día pueda ejecutarse con seguridad. Pero antes que los efectos, el testador ha querido la causa, quiere otorgar testamento y quiere hacerlo con el asesoramiento de un jurista profesional.
La fe pública notarial consiste en la autorización del instrumento por parte del notario. Esta autorización notarial no debe entenderse como un juicio notarial o enjuiciamiento propio de una jurisdicción voluntaria que calificara el instrumento público como apto para ser calificado como tal. La autorización se trata, más bien, de una declaración del notario consistente en apreciar que el instrumento reúne todos los requisitos legales y por ello mismo recibe la cualidad de instrumento público.
La función pública notarial es una actividad propia de la administración de justicia y en este sentido se entiende que integra las competencias propias de la soberanía del Estado. El ordenamiento jurídico se estructura sobre los instrumentos del Derecho que corresponden a la organización estatal. La competencia exclusiva en el control y regulación de la función pública notarial le corresponde al Estado que la ejerce por medio de la Administración de Justicia a través del Ministerio de Justicia y de la Dirección General de los Registros y del Notariado.
Territorialmente el régimen del Notariado se encuentra descentralizado en los respectivos Colegios Notariales, regidos por sus respectivas Juntas Directivas con jurisdicción sobre los notarios de su respectivo territorio.
El ámbito territorial de los Colegios Notariales se corresponde con el ámbito territorial de las Comunidades Autónomas. Dentro de cada Comunidad Autónoma se divide la competencia territorial por provincias y dentro de éstas por Distritos, cuya extensión y límites los determina la Demarcación Notarial creada por Decreto ministerial.
La competencia estatal se delega en los notarios ejercientes dentro de su respectivo ámbito territorial de actuación y por ser actuación pública y delegada no puede ser objeto de tráfico o cesión a favor de otros particulares o profesionales, por muy cualificados que pudieran estar. La función notarial no es propia de la persona del notario, ni depende de sus cualidades personales o profesionales, sino que se recibe delegada de la soberanía estatal a quien siempre pertenece. Por esto puede afirmarse que al Notariado corresponde íntegra y plenamente el ejercicio de la fe pública en cuantas relaciones de Derecho privado traten de establecerse o declararse sin contienda judicial.