1.
Hijos mayores
Conforme a la nueva regulación establecida
por la Ley de Jurisdicción Voluntaria 15/2015, el otorgamiento de la escritura
de separación o divorcio de mutuo acuerdo exige la firma de los cónyuges y de
los Letrados de los cónyuges, pudiendo ser el mismo para los dos. Se plantea si
los hijos mayores de edad del matrimonio deben otorgar la escritura.
El art. 82.1 C.C. establece que los hijos
mayores de edad deberán otorgar el consentimiento ante Notario respecto de las
medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el
domicilio familiar.
El art. 54 LN no dice nada respecto de los
hijos mayores de edad.
Y el art. 90.2 C.C. señala que cuando el
Notario considere que, a su juicio, los acuerdos de los cónyuges pueden ser
dañosos para los hijos mayores de edad afectados lo advertirá a los otorgantes
y dará por terminado el expediente.
Así pues, parece que los hijos mayores de
edad deberán prestar su consentimiento a la escritura de separación o divorcio
de mutuo acuerdo de sus padres salvo que se acredite que no viven en el
domicilio familiar o que aun viviendo en el domicilio familiar tienen ingresos
propios.
2.
Supuestos
La escritura de separación o divorcio de
mutuo acuerdo puede tener lugar en varios supuestos:
2.1 Cónyuges, sin hijos: es el supuesto más
sencillo. Los cónyuges de mutuo acuerdo junto con su letrado firmarán la escritura
y surtirá efecto la separación o el divorcio.
2.2 Cónyuges con hijos mayores de edad,
pero con acuerdo de todos: En este supuesto y estando de acuerdo todos, incluso
los hijos mayores edad, no existe inconveniente en que firmen la escritura y
produzca sus efectos.
2.3 Cónyuges con hijos mayores de edad,
pero sin acuerdo de los hijos: Este supuesto es el que puede plantear mayores
problemas. El art. 82 C.C. establece que los
hijos mayores o menores emancipados deberán otorgar el consentimiento
ante el Notario respecto de las medidas que les afecten por carecer de ingresos
propios y convivir en el domicilio familiar.
Es decir, que aunque el divorcio sea de
mutuo acuerdo entre los padres, los hijos mayores de edad —que, en principio,
son ajenos al divorcio— si conviven en el domicilio y carecen de ingresos
propios deben consentir el divorcio de mutuo acuerdo de los padres por un
supuesto derecho de alimentos que les corresponda.
En este sentido, el art. 90.2 C.C. dispone
que si el Notario estimara que los acuerdos de los cónyuges pudieran ser dañosos
o gravemente perjudiciales para los hijos mayores o menores emancipados
afectados —que convivan en el domicilio conyugal y carezcan de ingresos propios—
lo advertirá a los otorgantes y dará por terminado el expediente, lo cual es
tanto como decir que no se autorizará la escritura de divorcio de mutuo
acuerdo.
En tal caso, los cónyuges sólo podrán
acudir al Juez para la aprobación de la propuesta del convenio regulador.
Para acreditar los extremos anteriores será
necesario otorgar algún instrumento notarial que haga prueba en juicio de la
falta de acuerdo de los hijos mayores. Con carácter previo deberá probar los
siguientes extremos:
1) Que los hijos son mayores de edad o
menores emancipados: con la partida de nacimiento, libro de Familia o escritura
de emancipación inscrita en el Registro Civil.
2) Que conviven en el domicilio familiar:
certificado de empadronamiento de los hijos.
3) Que carecen de ingresos propios:
certificado de inscripción en el censo de desempleados o, en su defecto, con
testigos.
También es posible que en el mismo escrito
de iniciación del expediente judicial se haga constar la falta de acuerdo de
los hijos mayores de edad convivientes en el domicilio familiar y sin ingresos
sin necesidad de justificar especialmente estos extremos.
3.
Apéndice legislativo
El nuevo artículo 82 del C.c. modificado
por la LJV 15/2015 dice:
«1. Los cónyuges podrán acordar su
separación de mutuo acuerdo transcurridos tres meses desde la celebración del
matrimonio mediante la formulación de un convenio regulador ante el Secretario
judicial o en escritura pública ante Notario, en el que, junto a la voluntad
inequívoca de separarse, determinarán las medidas que hayan de regular los
efectos derivados de la separación en los términos establecidos en el artículo
90. Los funcionarios diplomáticos o consulares, en ejercicio de las funciones
notariales que tienen atribuidas, no podrán autorizar la escritura pública de
separación.
Los cónyuges deberán intervenir en el
otorgamiento de modo personal, sin perjuicio de que deban estar asistidos por
Letrado en ejercicio, prestando su consentimiento ante el Secretario judicial o
Notario. Igualmente los hijos mayores o menores emancipados deberán otorgar el
consentimiento ante el Secretario judicial o Notario respecto de las medidas
que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio
familiar.
2. No será de aplicación lo dispuesto
en este artículo cuando existan hijos menores no emancipados o con la capacidad
modificada judicialmente que dependan de sus progenitores.»
Y el
artículo 54 de la LN también modificado por la LJV dice:
«1. Los cónyuges, cuando no tuvieren
hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que
dependan de ellos, podrán acordar su separación matrimonial o divorcio de mutuo
acuerdo, mediante la formulación de un convenio regulador en escritura pública.
Deberán prestar su consentimiento ante el Notario del último domicilio común o
el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes.
2. Los cónyuges deberán estar
asistidos en el otorgamiento de la escritura pública de Letrado en ejercicio.
3. La solicitud, tramitación y
otorgamiento de la escritura pública se ajustarán a lo dispuesto en el Código Civil
y en esta ley».
Y el artículo 90.2 del C.c., también
modificado dice:
« (…) 2. Los acuerdos de los cónyuges
adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separación y divorcio
presentados ante el órgano judicial serán aprobados por el Juez salvo si son
dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges.
Si las partes proponen un régimen de
visitas y comunicación de los nietos con los abuelos, el Juez podrá aprobarlo
previa audiencia de los abuelos en la que estos presten su consentimiento. La
denegación de los acuerdos habrá de hacerse mediante resolución motivada y en
este caso los cónyuges deberán someter, a la consideración del Juez, nueva
propuesta para su aprobación, si procede.
Cuando los cónyuges formalizasen los
acuerdos ante el Secretario judicial o Notario y éstos considerasen que, a su
juicio, alguno de ellos pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de
los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, lo
advertirán a los otorgantes y darán por terminado el expediente. En este caso,
los cónyuges sólo podrán acudir ante el Juez para la aprobación de la propuesta
de convenio regulador.
Desde la aprobación del convenio
regulador o el otorgamiento de la escritura pública, podrán hacerse efectivos
los acuerdos por la vía de apremio. (…)»
