viernes, 11 de marzo de 2011

12. Publicidad notarial

Fecha: 22 de febrero de 2011

Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, Sección notarial, de fecha 29 de septiembre de 2010 (ver adjunto) relativa al acuerdo de la Junta Directiva sobre el cumplimiento de las normas reglamentarias de publicidad de las notarías.



RESUELVE:


1. Normativa comunitaria sobre la competencia, Informe de la Comisión de Comunidades Europeas de 9 de febrero de 2004, denominado «informe Monti». En la Comunidad Europea se admite que la profesión notarial tiene carácter funcionarial.


2. La profesión notarial participa de algunos de los rasgos de las profesiones liberales, pero no se identifica con las mismas porque el notario tiene el doble carácter de funcionario y profesional, lo que matiza la aplicación de las reglas de la libre competencia.


3. Por tanto, no todo acuerdo que regule la publicidad de la profesión notarial se debe considerar anticompetitivo.


4. El carácter de funcionario y profesional ha sido reconocido por el Tribunal Supremo, por ejemplo, en la STS 22 de enero de 2001 donde dice


“El Notario no es un simple profesional del derecho. Es también una persona que ejerce funciones públicas, lo cual no quiere decir, ni dice, que el Notario ejerza dos profesiones. Es una y la misma, montada en doble vertiente, de manera que realiza un oficio público –la llamada función certificante y autorizante y un oficio privado –la propia de un profesional del derecho llamado a prestar tareas de pericia legal, de consejo o de adecuación-. Dos vertientes, privada y pública, que configuran una misma función, la notarial, dotándola de una especial colaboración que la hace distinta de la una y de la otra. Dicha naturaleza compleja, por su doble vertiente, condiciona el ejercicio de la función notarial desde la perspectiva de su relación con el principio o regla constitucional de la libre concurrencia profesional".

5. Los Colegios Notariales son competentes para ordenar la actividad profesional de los notarios en materia de publicidad que debido a la naturaleza compleja de la función notarial es determinante de la propia naturaleza de los Colegios Notariales atribuyéndoles unas características que les hacen diferenciarse respecto de los demás Colegios Oficiales.

6. Los acuerdos relativos a la publicidad dictados por los Colegios Notariales se enmarcan dentro del ejercicio de la potestad administrativa y no se conciben como acuerdos de un simple «operador o agente económico».

7. Para que un acuerdo de la Junta Directiva no sea anticompetitivo debe garantizar el fin pretendido por la propia organización notarial de asegurar la buena administración de justicia lo cual se consigue si el acuerdo en cuestión está ampliamente motivado.

8. No puede, en ningún caso, acordarse la eliminación total de las prácticas publicitarias.

9. Deben prohibirse las prácticas publicitarias que puedan suponer menoscabo, perjuicio o desdoro para la función notarial o para el resto de los colegiados.

11. Sobre el lugar de firma de las escrituras

Fecha: 22 de febrero de 2011


Las resoluciones de fecha 3 y 12 de agosto de 2010 del Sistema Notarial de la Dirección General de los Registros y del Notariado resuelven la impugnación del acuerdo de la Junta Directiva del Colegio Notarial (...) de fecha 14 de julio de 2009 relativo al lugar de autorización de las escrituras públicas.



Entre las afirmaciones que mencionan merece la pena destacar las siguientes:


1. Las Juntas Directivas son competentes para adoptar tal acuerdo. Conforme al art. 327 del RN la Junta Directiva es competente para determinar el lugar de prestación de la actividad notarial. Se trata de un acuerdo que pretende ordenar la actividad notarial


2. La Junta Directiva no legisla. No se trata de innovar una nueva legislación, sino de aplicar el ordenamiento jurídico vigente que establece que la regla general es que el lugar de autorización es la oficina notarial y la excepción es la autorización fuera de la misma.


3. El acuerdo no es partidista ni anclado en el pasado. En este apartado se realizan las siguientes observaciones:


3.1. El derecho de libre elección del Notario por el consumidor debe respetarse en todo caso.


3.2. La libre elección de Notario está relacionado con el deber de imparcialidad del Notario, no basta que el Notario sea imparcial, también debe existir la apariencia de imparcialidad del Notario.


3.3. La libre competencia funciona en el ámbito notarial de manera distinta a como tiene lugar en otras actividades. Por un lado se prohíben los pactos que eliminan la competencia notarial (art. 137 RN) y, por otro lado, se encomienda a la Junta Directiva velar por la concurrencia leal entre Notarios (art. 327.3 RN) y además se sanciona como infracción grave las conductas que impiden prestar con imparcialidad la actividad notarial (art. 349, c, RN).


3.4. Pretender que la posición dominante que tienen los grandes operadores económicos no empaña la imagen de independencia del Notario es no querer ver una realidad cuando en muchos casos se habla del Notario del banco o de la Promotora.


3.5. El estudio del Notario tiene el carácter de oficina pública (art. 71 RN), el Notario debe ser imparcial y respetar la libre elección del Notario (art. 142 RN) y su despacho debe reunir condiciones decorosas. Todo lo anterior queda vinculado al carácter funcionarial del Notario y a que sea en ese lugar donde se desempeñe de modo natural y habitual la función pública notarial.


4. Las nuevas tecnologías y obligaciones impuestas al Notario exigen la prestación de su función en el despacho notarial.


5. No cabe alegar el uso de comercio aplicable a las pólizas bancarias. Además de que no queda acreditado tal uso de comercio, existe una norma de rango superior que es de aplicación al supuesto concreto y ante la que debe ceder cualquier posible u so de comercio alegado.


6. No se vulnera el principio de igualdad respecto de las autoridades y organismos públicos porque existe una causa que lo justifica.

10. Convocatoria de Junta General de Sociedad Limitada en segunda convocatoria

Fecha: 17 de junio de 2010


RESUMEN:
Es nula la convocatoria de Junta General de una SL en primera y segunda convocatoria. Por tanto, el notario requerido para levantar acta de la sesión debe abstenerse.
1. Cuestión


La cuestión es la siguiente: ¿Es válida la convocatoria de Junta General de una S.L. en la que conste primera y segunda convocatoria? ¿Si el notario es requerido para levantar acta de tal Junta General debe aceptar el requerimiento?


La cuestión se centra en averiguar en primer lugar si el posible convocar en primera y segunda convocatoria la Junta General de una SL. Si es válida la convocatoria el notario debe aceptar el requerimiento. Por el contrario, si el defecto de convocatoria alcanza a la nulidad de la convocatoria el notario no puede aceptar el requerimiento y debe denegar la actuación.


El art. 101 RRM dice:
Artículo 101. Acta notarial de la Junta.
1. El Notario que hubiese sido requerido por los administradores para asistir a la celebración de la Junta y levantar acta de la reunión, juzgará la capacidad del requirente y, salvo que se trate de Junta o Asamblea Universal, verificará si la reunión ha sido convocada con los requisitos legales y estatutarios, denegando en otro caso su ministerio.
Y el art. 186.2 RRM dice:

Artículo 186. Funcionamiento de la Junta General. (...) 2. Los estatutos no podrán distinguir entre primera y segunda convocatoria de la Junta General.

La DGRN en resoluciones de fecha 11 de enero de 2002, 11 de noviembre de 2002 y 26 de febrero de 2004 que más abajo se extractan (NYR), mantiene que la convocatoria de Junta General convocada en primera y segunda convocatoria es nula.

Por tanto, se entiende que cuando se hubiera convocado en primera y segunda convocatoria la Junta General de una SL dicha convocatoria es nula y el notario requerido para levantar acta de la sesión debe denegar su actuación.



2. Resoluciones DGRN
8.- JUNTA DE S.L. EN SEGUNDA CONVOCATORIA. R. 11 de enero de 2002, DGRN. BOE del 4 de marzo.
Se debate sobre la validez de la Junta de una sociedad de responsabilidad limitada al haberse constituido en segunda convocatoria. Frente al argumento del recurrente de que el silencio de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada sobre el particular ha de estimarse como permisivo de tal posibilidad, opone el Registrador la literalidad del artículo 186 del Reglamento del Registro Mercantil.
La DG, confirma la calificación registral diciendo que , “al margen de la solución que habría de darse al supuesto que existiese una expresa previsión estatutaria que contemplase esa posibilidad, sin prejuzgar con ello que fuera inscribible en la actualidad, lo cierto es que legalmente no puede admitirse la validez de una segunda convocatoria por cuanto ello supondría atribuir a los administradores unas facultades discrecionales a la hora de señalar segundas, terceras o posteriores convocatorias, sin distinción de quórum requeridos para cada una de ellas y en fechas a determinar libremente, con la consiguiente inseguridad jurídica y menoscabo del derecho de asistencia del socio que, presente al tiempo en que habría de celebrarse en primera, puede racionalmente presumir que legalmente ya no podrá celebrarse sin ser convocada de nuevo”. (JDR)
http://www.boe.es/boe/dias/2002-03-04/pdfs/A08735-08736.pdf
http://www.cde.ua.es/boe/frame.htm?boe20020304_08735.gif

19. DEPÓSITO DE CUENTAS. R. 11 de noviembre de 2002 DGRN. BOE del 19 de diciembre.
La cuestión se centra en si procede el depósito de las cuentas anuales de los ejercicios 1999 a 2001 de una sociedad limitada, cuya aprobación se efectuó en una junta general, celebrada en segunda convocatoria con asistencia de un socio que representaba el 50 por 100 del capital social. Los estatutos prevén, como sistema de convocatoria a las juntas, la carta con acuse de recibo con quince días de antelación. Respecto a las cuentas del 2001, un socio minoritario ha solicitado el nombramiento de Auditor. Se confirma la nota íntegra.
Defecto 1º: “No cabe la celebración de la Junta en segunda convocatoria (artículo 186.2.o del Reglamento del Registro Mercantil)”. Los Estatutos no pueden distinguir entre primera y segunda convocatoria, en correlación con el sistema que la LSRL establece para la adopción de acuerdos, basados en la exigencia de un porcentaje de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social. La Junta no puede tildarse tampoco de universal, pues no concurrieron todos los socios. Se alega que el otro socio estaba excluido, pero, mientras no conste su conformidad, ello sólo es posible mediante sentencia firme.
Defecto 2º: “Deberá certificarse que todos y cada uno de los socios fueron convocados a la Junta por medio de carta con acuse de recibo con, al menos, quince días de antelación, así como transcribirse el texto íntegro de la convocatoria remitida a los mismos...”. El recurrente reconoce haber convocado la junta mediante anuncios, con desconocimiento de sus propias disposiciones estatutarias.
Defecto 3º: “Al haber solicitado un accionista minoritario el nombramiento de Auditor ocasionando la apertura del expediente A1997/92, no procede el depósito de las presentes cuentas anuales hasta que recaiga Resolución firme sobre el nombramiento de Auditor solicitado...”. Igualmente se confirma, ya que, de estimarse la solicitud pretendida, no podrá tenerse por efectuado el depósito sin presentar también el informe del Auditor de cuentas designado por el Registro Mercantil.
Aparte, resulta también defecto para cuentas sucesivas el no haber depositado las de los años anteriores. (JFME)
http://www.boe.es/boe/dias/2002-12-19/pdfs/A44725-44727.pdf


14. AUNQUE LA CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL SEA JUDICIAL, HAY QUE OBSERVAR ESTRICTAMENTE LAS EXIGENCIAS ESTATUTARIAS O LEGALES. DETERMINAR LA VALIDEZ DE LA CONSTITUCIÓN DE LA JUNTA COMPETE AL PRESIDENTE, PERO DICHO JUICIO TAMBIEN ES LUEGO COMPETENCIA DEL REGISTRADOR MERCANTIL. R. 26 de febrero de 2004, DGRN. BOE del 15 de abril de 2004.
Hechos: Se convoca judicialmente la Junta General de una S.L. El Juez determina, por auto, la persona que ha de presidirla (Sr A) y su secretario (Sr B), exige la presencia de notario y publica la convocatoria de la misma en el BORME y en uno de los diarios de mayor circulación de la Provincia (en los estatutos se decía que la convocatoria se haría por correo certificado).
Se levanta acta notarial de la Junta, y la persona designada para presidir la Junta Sr A manifiesta que no se puede reunir la misma válidamente, ya que está presente sólo el 5’04% del capital social, y ello porque uno de los asistentes, el Sr B, que había sido designado para asistir como Secretario a la Junta, había dejado de ostentar la representación del socio mayoritario (la Mercantil X de la que era administrador judicial), al haberse dejado sin efecto judicialmente las medidas cautelares que habían determinado el nombramiento como tal administrador judicial. Sin embargo el Sr B, presente en la Junta, discrepa del Presidente Sr A y sobretodo de la interpretación que hace de la resolución judicial de cesación de dichas medidas cautelares, en cuanto a la Mercantil X, entendiendo que por tanto la junta está validamente constituida, por cuanto con su representación está presente el 94’96% del capital social.
El Registrador Mercantil alega:
- que no se ha convocado debidamente la junta por correo certificado como exigen los estatutos, pese a la convocatoria judicial
- que al Registrador Mercantil no le compete examinar la validez o no de la constitución de la Junta, porque eso queda y es responsabilidad del presidente según el RRM
- que no existe diferencia en la LSL entre 1ª y 2ª reunión de la Junta. Revocado.
El Sr A presidente de la Junta, recurre la calificación.
Resolución: La DG, tras una farragosa Rs, en donde yo creo que confunde hasta los puntos objeto del recurso, estima en parte el recurso, pero lo desestima en lo que se puede considerar la parte fundamental del problema, la validez o no de la convocatoria de la Junta.
Para la DG el problema fundamental del recurso es el de si la Junta se convocó o no correctamente. Y apoyándose en otras Rs anteriores (24-11-99 y 29-04-200) llega a la conclusión de que no es correcta ni válida la convocatoria.
Cabría admitir su validez, si la convocatoria se hubiera notificado judicialmente a todos los socios, pero al utilizar unos medios (BORME y diario de la Provincia) que no son los estatutarios (correo certificado), no es admisible, aunque se haya llevado a cabo por el Juzgado.
A partir de ahí, los otros puntos recurridos carecen de importancia: - dice que es irrelevante el hablar de primera o segunda convocatoria y también rectifica al Registrador Mercantil, por indicar que es el Presidente quien debe manifestar la validez o no de la constitución de la Junta, ya que tal responsabilidad también entra dentro de las funciones del Registrador.
Comentario: El Registro Mercantil es cada día más un Registro todo formalismo. Llega un momento en que para cada escritura habrá que tener una especie de formulario, en que se cumplan uno a uno, y sin faltar, todos los requisitos, ya que, lo contrario, puede acarrear la nulidad de lo actuado, y pienso si incluso la posible responsabilidad del Notario.
No sé si el pobre juez o quien hace la convocatoria de la junta utiliza los medios habituales de las S.A., y no se lee los estatutos de la S.L. en cuestión, y a partir de ahí se viene abajo todo lo actuado: no es válida la convocatoria de la junta, ni la propia junta, ni el acta notarial, ni los acuerdos... hay que empezar de nuevo. Y lo triste es que formalmente la DG lleva razón. (JLN)
Enlaces:
BOE. UA.